北京走私辩护律师

无须羁押的羁押即是侵犯嫌疑人人权

             ——羁押必要性审查申请【廖龙根案】

    车行义律师：此类案件成功的关键在于，如何让检察机关将监督法律准确实施及其中的保障人权放在第一位........谈何容易

    我们不应该把已经掌握的罪证放在天平这一端，而把可疑的材料放在天平那一端，然后把其中较重的一端当作结论。怀疑应该导致无效。因为，损毁一个无辜者的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍地不安。

                       ——《错案》 勒内·弗洛里奥著

   “理狱之体，必务仁恕”

                     ——唐太宗语重心长地如是说

     在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。

                     ——【美】德沃金《认真对待权利》，信春鹰译，

             中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言,P16-21

无须羁押的羁押即是侵犯嫌疑人人权      

            羁押必要性审查申请书

申请人：龙元富    广东国悦律师事务所律师

请求事项：

     对东莞市公安局“东公捕通字【2014】06969号”《逮捕通知书》所逮捕的犯罪嫌疑人廖龙根的逮捕立即启动羁押必要性审查程序，并依据刑事诉讼法，和最高法刑诉法司法解释、最高检刑事诉讼规则等法律法规规定变更强制措施为取保候审。

事实与理由：

     经过一切可能的调查研究，结合阅卷，对该案案情、案件事实已经形成清晰、明确而完整的认识，为了叙述之便利，不妨概述如下：

     因东城浦发银行1488万贷款还款期限已到，而其同一银行理财产品被银行告知“后一天才到期”。因系黄剑锋举荐，华雄公司同意按《借款担保合同》出借【1524+12】1536万元给廖龙根用于归还该笔贷款。

华雄公司遂与廖龙根双方签订《借款担保合同》，合同主体是：贷款人：华雄公司；借款人：廖龙根；担保人：伊小兰、焊宏爱法公司。

该《借款担保合同》签订过程中双方约定——廖龙根东城浦发银行理财卡中的1536万元第二天还给华雄公司——据此，伊小兰授权方华雄公司经办人鄢怡届时可以直接用廖龙根东城浦发银行理财卡及其配套U盾等直接网上转账。为了操作方便，伊小兰向鄢怡交付了东城浦发银行理财卡及其配套U盾和廖龙根东莞身份证原件等。

事毕，廖龙根很想挪用其东城浦发银行理财卡账户之中的、原本允诺还给华雄公司的那1536万元，以支付松山湖别墅尾款749万元，以此别墅作为融资工具可以盘活系列资产······

为了挪用原本允诺还给华雄公司的1536万元，廖龙根擅自将已经交给华雄公司的东城浦发银行理财卡及其配套U盾等两个银行理财工具“废止”——以补办方式废止。然后，使用补办的东城浦发银行理财卡及其配套U盾从原本允诺还给华雄公司的1536万元中支付了松山湖别墅尾款749万元，另外清偿了部分紧急款项，余下620余万元在廖龙根及其关联银行账户。

廖龙根挪用原本允诺还给华雄公司的1536万元之后，数次与华雄公司方面的方桂萍女士、嫣怡等以电话、面谈等方式，沟通如何处理没能如期“还贷”相关善后事宜。

    根据华雄公司要求，2014年9月10日下午，廖龙根、伊小兰与华雄公司经办人嫣怡在东莞市第一人民法院石碣法庭补签了一份《借款担保合同》——合同主体仍然是：贷款人：华雄公司；借款人：廖龙根；担保人：伊小兰、焊宏爱法公司。

    合同进一步明确了：东城浦发银行廖龙根理财卡账户之中的款项1536万元不是廖龙根向华雄公司偿还所借高利贷1536万元的抵质押款项，所交付的东城浦发银行理财卡及其配套U盾和廖龙根身份证原件等也不是抵质押物。

     经细致、深入、系统案件事实分析，和周密、专业的司法研究，本律师认为，该案从侦查机关因应2014年9月8日方灿雄谎报诈骗罪案而违法立案侦查，迄今已经四个多月过去了，案情早已大白于天下，虽然对于某些问题存在不同解读，但是，侦查机关认定廖龙根犯有诈骗罪，侦查程序根本违法，证据明显不足，法律解读明显有误，侦查结论明显不妥。有鉴于此而不仅限于此，本律师认为对廖龙根之逮捕启动羁押必要性审查程序确有必要；将廖龙根之逮捕变更为取保候审，恢复其基本人身自由，以准确体现现行《刑事诉讼法》第二条明文规定的“尊重和保障人权”基本立法精神，和刑事诉讼的根本目的。

    不能不提醒诸君的是，关于刑事诉讼强制措施的设定，2012《刑事诉讼法》已经做出重大调整，在立法层面已经接近法治健全国家。在强制措施的设定与实施方面，总体上要求，以羁押【即逮捕】为例外，而以非羁押强制措施为常规。于是，才会有逮捕必要性审查、羁押必要性审查两个制度的设立与实施。

     现行《刑事诉讼法》将刑事诉讼强制措施调整为，以羁押【即逮捕】为例外，而以非羁押强制措施为常规，是新刑诉法第二条增加的“尊重和保障人权”这一重要立法理念的制度性落实和可操作性演绎、延伸。

    羁押必要性审查制度的设定与实施正是“尊重和保障人权”的制度性落实和具体体现。因为，人权保障，对于犯罪嫌疑人来说，在正当诉讼权利的有效保障之外，主要就是基本人身自由的保障；而犯罪嫌疑人的基本人身自由的保障，根本的与主要的路径就是，在确保刑事诉讼工作不受影响的前提之下尽可能减少羁押时间。  

    因为，一般来说，羁押【尤其是不当羁押】对于被羁押者来说，羁押期间，不但极易“二次感染”、进一步伤害当事人身心健康，还会严重增加国家的看管压力。更加需要密切地严正关注的是，不必要羁押其实就是对嫌疑人人权的侵犯。

    就本案而言，确实存在程序违法与实体违法双重违法【其违法的具体表现，恭请参见本律师提交你院的《“起诉意见书”为啥睁着眼睛说瞎话——廖龙根诈骗案审查起诉阶段辩护意见》，以及本律师约谈主诉检查员的谈话】。个中缘由，大家心知肚明，无须在此赘言。

     刑事诉讼期间羁押的必要性，究其实，只有一条：保障刑事诉讼活动的正常进行。除此之外的羁押均有审查和更正的必要，均有“以羁为罚”的重大嫌疑。

     就本案而言，继续羁押，办案机关的罪过越来越重，压力当然也就越来越大，解决问题的难度自然“与日俱增”，人先出来，案件可以慢慢讨论，一一从容不迫地去捋一捋，各方达成共识之后再做定夺，从容而大度地依法处理，何乐而不为呢！  

      依据《刑事诉讼法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条，和最高法刑诉法司法解释、最高检刑事诉讼规则等相关规定，辩护人有权要求解除强制措施或者提出变更强制措施的请求，据此，本律师在当事人之前向办案机关提出变更强制措施申请的基础上已经再次向你院提交变更强制措施申请。为了督促你院更清晰认定相关案件事实、更准确解读相关法律法规，以便尽快做出正确决定，特提供此“羁押必要性审查”申请。

    恳请予以采纳。敦请及时依法合理处理··· 

     此致

东莞市人民检察院

     申请人：龙元富   

                                  广东国悦律师事务所律师

     电话：13802458208

                                         2015年元月30日

《起诉意见书》

为啥睁着眼睛说瞎话

——廖龙根诈骗案不应起诉辩护意见

上有所好，下必甚焉

                          ——题记 

 http://blog.sina.com.cn/s/blog_62e9aaba0102vczp.html

    第九十六条   犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

     第九十七条  人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。

     第九十三条  犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

     第九十二条  人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。

　　 第九十四条  人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。

　　第九十五条  犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

     第七十九条  对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕： 
　 （一）可能实施新的犯罪的；
　 （二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
　 （三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
　 （四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；  
　 （五）企图自杀或者逃跑的。    
　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
　　被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

     第六十四条 人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

     第六十五条  人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

　　(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;

　　(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　(三)患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的;

　　(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

　　取保候审由公安机关执行。

     第六十六条  人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

     第八十六条  人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

　　(一)对是否符合逮捕条件有疑问的;

　　(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的;

　　(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

　　人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

　　第二条　中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。

最高人民法院

关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

(2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过)【法释〔2012〕21号】

     第一百三十七条   被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施的，应当说明理由。人民法院收到申请后，应当在三日内作出决定。同意变更强制措施的，应当依照本解释规定处理；不同意的，应当告知申请人，并说明理由。

人民检察院刑事诉讼规则

 （试行）

高检发释字[2012]2号

     第一百四十八条  犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向人民检察院提出变更强制措施申请的，由人民检察院侦查部门或者公诉部门审查后报请检察长决定。人民检察院应当在收到申请后三日内作出决定。

    经审查同意变更强制措施的，在作出决定的同时通知公安机关执行；不同意变更强制措施的，应当书面告知申请人，并说明不同意的理由。

    对于被羁押的犯罪嫌疑人变更强制措施的，侦查部门或者公诉部门应当及时通报本院监所检察部门和案件管理部门。

     犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人提出变更强制措施申请的，应当说明理由，有证据和其他材料的，应当附上相关材料。

来源: 北京走私辩护律师