北京走私辩护律师

不枉不纵就难以两全了。重要的是在难以两全而无法兼顾时，我们应当如何做出选择，这才是我们必须面对而无可回避的问题。美好的愿望与严酷的现实是不容易相提并论的，法律的原则更不能建立在脱离实际的理想主义基础之上。

近些年来，一桩桩冤假错案接连不断地暴露出来并引起全社会广泛关注的严酷事实，再一次对“不枉不纵论”提出了不容回避的拷问：在“枉”与“纵”二者之间发生冲突而难以两全时，还能否做到既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人无可否认的是，在当代科学技术条件下，对于案件的侦破是不可能完全准确无误的。只要在证据的指向不具有排他性，对“是”与“不是”的疑点无法充分排除的情况下，就不可能到达既不冤枉也不放纵的理想目标。正由于如此，才出现了“疑罪从无”和“疑罪从有”两种反映不同价值观的定罪原则。简言之，就是“宁可错放，也不能错判”，还是“宁可错判，也不能错放”这是一种不得已的选择，二者必居其一。从社会效果而言，对于前者，“不能错判”所导致的后果是：有可能放过了真正的罪犯，却避免了冤枉好人，同时维护了司法程序的正当性。对于后者，“不能错放”所导致的后果是：有可能惩罚了真正的罪犯，同时也有可能冤枉了好人并污染了司法环境；而更大的危害还在于，一旦铸成冤案，就会使真正的罪犯因被他人替罪而彻底逍遥法外，甚至客观上还会鼓励他增强继续作恶、危害社会的信心。所以，“疑罪从无”显然是权衡利弊之后的科学选择。

在确立法律原则时，一个需要遵循的前提是：法律作为一种治国方略是一门科学，而绝不是一种理想化的口号，更不能意气用事。“既不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，作为一种理想化的目标是无可非议的。但是，由于其在现实条件下的不可操作性，在逻辑上却形成了无解的冲突。

在定罪原则上的“不枉不纵”论与“实事求是”论一样，由于抽掉了以方法论为支撑的具体操作原则，最终必然会导致以话语权为中心的主观随意性。所以，我们应当在理性思考中摒弃那些响亮的空洞口号，回到切实可行的现实中来。只有不折不扣地坚守无罪推定原则和疑罪从无原则，才能夯实司法公正的坚实基础。

为了公正，为了人权，为了社会和谐，“并宁可错放，也不能错判！”“宁可放过坏人，也不能冤枉好人！”应当成为我们坚决奉行的司法原则。

误区三，关于法律真实与客观真实并重的冲突。

重实体、轻程序，是我国自古以来的传统观念，也是导致司法不公正的重要原因。近十几年来，随着法治化水平的提高，刑事程序法在我国已经受到空前重视，对于程序公正的重要意义，在理论界和实务界已经达成共识。但是，仍然令人遗憾的是，关于证据标准的争议却至今也没有尘埃落定。这就是法律真实与客观真实之争。

法律真实也叫证据真实，是以法定的证明标准作为认定犯罪的依据，其所证明的事实只能做到相对真实，而并不追求绝对真实。客观真实则是要求以客观存在的事实真相作为认定犯罪的依据，其所反映的事实应当是绝对的真实。这两种证据标准相比较，就概念本身而言，客观真实论的主张显然更具有合理性。之所以发生两种证据观之争，原因显然并不在于其合理性而是在于其现实性。

事实上，追求客观真实的证据标准，一直是人们有史以来自始不渝的理想目标。无论是古代社会中的神明裁判，还是一直延续至今的刑讯逼供，也都不过是寻求客观真实的不同方式。但是，直到今天，在人类社会的科学技术水平已经十分发达的情况下，还是无法做到以绝对可靠的技术手段来寻求所有犯罪的事实真相。所以，对客观真实的认定，至今仍然是一道未解的难题，同时，也成为铸成错案的重要原因，因为对无解答案的解释权只能出自于法官内心确信的主观判断。而法律真实的证据标准，正是在这种困惑中出现的。

法律真实所追求的结果虽然只能做到相对真实，却由于其证据规则的确定性而避免了主观判断的随意性。同时，由于法律真实的证据标准以有利于被告原则为前提，即使在待证事实不确定的情况下也有利于防止无罪错判。所以，在客观真实的证据标准还不能充分实现的情况下，法律真实的证据标准显然更具有合理性与可行性。由客观真实而走向法律真实，既是认识水平的提升，也是理念的转变，可以说是实现了由盲目而走向理性的重要转变。

值得庆幸的是，经过论争之后，法律事实的主张终于得到认同。但遗憾的是，客观真实的标准却并没有被法律真实所取代。于是，又出现了法律真实与客观真实并重的主张。坚持“并重”的主张其实也不无道理，意在坚持对真相的探究，强调即使以法律真实为标准，也不能忽视对客观真实的考虑。然而，“并重”说最大的误区就是发生了两难选择的冲突。因为，它无法解决客观真实与法律真实的冲突。当两者一旦发生冲突，首先，人们主观上一定会倾向于追求客观真实，因为它正是人们所希望得到的事实真相。其次，权衡两种标准的选择权由于失去了法定依据而只能取决于人的主观意志。于是，以话语权为主导的主观随意性便不可避免。

历史和现实一再地证明，标准的唯一性才是公正的前提，双重标准就等于没有标准。“并重”说出自于全面、慎重的良好愿望，却因其标准的多元性而陷入了逻辑关系的混乱。更危险的是，为认定证据的主观随意性留下了可乘之机、

误区四，关于打击犯罪与保障人权并重的冲突

自1979年我国第一部刑事诉讼法问世以来，一直将打击犯罪作为刑事诉讼活动的首要任务。直至2012年出台的刑事诉讼法修正案，才首次将尊重和保障人权写入刑事诉讼法的条文之中。

在刑事诉讼活动中如何体现保障人权的价值观，在我国一直是一个充满争议的话题，而以打击犯罪为主旨则体现为主流观点。保障人权的理念之所以在刑事诉讼活动中长期受到漠视，除了社会公众的报应刑观念比较强烈之外，还有一个重要原因，就是出于抚慰被害方的考量。当一个犯罪行为发生尤其是暴力型犯罪发生后，人们出于对被害方的同情，往往就会将所有的愤怒都指向犯罪嫌疑人、被告人，甚至会忽略这个人的罪行能否被证实。司法实践中，在一些暴力犯罪尤其是杀人犯罪的诉讼过程中，即使在犯罪证据不足的情况下，被害方亲属也会不依不饶，甚至以死相逼地坚持要求严惩“罪犯”。因为他们已经把犯罪嫌疑人、被告人当成了侵害其亲人的真正罪犯，并且，他们认为如果这个人不是罪犯他们的亲人就无法得到慰籍。在这种情绪之下，就容易将疑似的罪犯甚至假定的罪犯当成真正的罪犯。值得关注的是，这种情绪普遍存在于众多的人群之中。在讨论保障人权和刑事辩护的很多场合，都会有人提出一种很强烈的质疑：“当你为罪犯辩护，强调保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的时候，你有没有考虑到被害方的感受”这种质疑在情理上是无可指责的。但是，质疑者却忽略了问题的另一方面，那就是当我们还没有充分证据确认犯罪行为人时，不能用一个无辜者的生命或自由去平扶被害方和社会公众的悲情。近几年陆续暴露出来的一系列冤假错案都表明，在以无辜的替罪者的生命去平息了当时的悲情和义愤之后，个人和社会将会被背负多么巨大的代价！如此惨痛的教训表明，刑事诉讼活动中保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，既不是对罪犯的仁慈，也不是对被害人的伤害，而是对无辜者的保护，更是对全社会的保护。

近年来，随着全社会人权保障意识的增强和国际社会对人权保障问题的关注，我们终于将保障人权写进了刑事诉讼法条文之中，表明我国已经在立法上明确规定了保障人权的诉讼理念。但是，由于前面所提及的原因，我们仍然未能将保障人权作为刑事诉讼的主要目标，而是提出了打击犯罪与保障人权“并重”的原则。于是，又一次出现了两难选择的尴尬。有观点认为，“并重”说更全面，并无不当。也有观点认为，“并重”说是一种缓冲、过渡，可以给人们留出更多思考的空间，还能减少争议。可问题在于，有些冲突是无法绕过的，回避矛盾并不是解决问题的有效方式。例如，在刑事诉讼过程中，严厉打击、从重从快、平息民愤与无罪推定，疑罪从无，排除非法证据，显然是矛盾冲突的两个方面。是强调在确保打击犯罪的前提下，有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权还是强调在确保犯罪嫌疑人、被告人人权的前提下有效地打击犯罪这是两种不同的价值选择，是不可能并重的。若选择前者，就只能以打击犯罪为主，若选择后者，就只能以保障人权为主。二者不能两全，这是一个无法回避的现实。因此，只有正视现实，明确选择，才是解决问题的有效方式。而回避现实的“并重”说，则只能导致双重标准的混乱局面，当两种价值观发生冲突时，或忽左忽右，或无所适从。

前述论及的四个误区的共同之处在于：它们在表面形式上貌似合理，且全面、周延，无可挑剔。在实质内容上互相冲突，无法兼容。然而，多年来，这些认识在某种程度上已经深入人心，有些人甚至已经深陷其中而难以自拔。

现在，是时候应当走出这种误区了。        

中国的法治之路已经走过了三十多年，成就的背后更暴露出法治化进程中的种种困扰。而其中亟待突破也是最难突破的，就是理念的滞后。因此，我们必须正视现实，冷静、理智、旗帜鲜明地走出理念的误区，才能摆脱思想的桎梏而转向真正的法治思维。

来源: 北京走私辩护律师