北京走私辩护律师

毁在点钞机上的清华大学研究生

　　　　　　－－－郏杨斌侵犯商业秘密“罪与非罪”案

【承办律师】

姓名：车行义律师

所在分所：北京市盈科律师事务所

职务：北京市盈科律师事务所全球总部合伙人

盈科全国“刑民交叉专委会”主任

盈科北京总部“再审申诉与死刑复核业务部”主任

中共盈科北京总支委员会纪律委员兼第一党支部书记

盈科北京合伙人监督委员会主任

北京律协“刑民交叉专委会”副主任

中国政法大学法学院六年制法学硕士联合导师

清华大学法学院法律硕士联合导师

西藏大学政法学院客座教授

简介:

车行义律师，毕业于中国政法大学研究生院，1985年加入中国共产党，1988年起从事律师职业。

 曾获“北京市百名优秀刑辩律师”“中国刑辩大律师”及“优秀共产党员”优秀党务工作者”等荣誉。

 律师执业近三十年。承办的多个案件或被最高人民法院收录为指导性案例，或收录在最高人民检察院《民事行政检察指导与研究》及《中国疑难刑事名案法理研究》当中。

  担任中央电视台《我是大律师》首批“大律师”领队。

  担任山西卫视《顶级咨询》栏目嘉宾咨询律师。

【典型意义】

本案例收录于由赵秉志任主编、左坚卫任副主编，北京大学出版社出版的《中国疑难刑事名案法理研究（第一卷）》当中。

将本案例收录于其中的“选案理由”，言明了本案的一部分典型意义：

“侵犯商业秘密罪是1997年刑法典新增设的智力型犯罪。这种新型智力型犯罪在认定上存在许多疑难之处。无论是对该罪构成特征的把握，还是有关犯罪证据的收集，都令司法机关十分头疼。

随着市场经济的深入发展，包括商业秘密在内的知识产权的重要性日益彰显……问题的严重性和认定的复杂性使得这类案件一旦发生，往往便成为影响广泛的疑难案件。当时属于清华大学工程物理系在读研究生的郏杨斌侵犯商业秘密案，因案情复杂，定性争议颇大，诉讼过程一波三折，当时在社会上影响较大，因而入选本书。”

本案的另一部分典型意义在于，本案涉及到侵犯知识产权犯罪的“刑民交叉”问题：

作为本案的辩护律师，一审辩护人车行义律师、二审辩护人清华大学法学院教授、博士生导师周光权教授都提出了认定被告人构成侵犯商业秘密罪的诸多疑点和不足，均是事关“罪与非罪”的关键。但一审、二审法院均未采纳。

本案当中，辩护律师与公诉机关、审判机关在“罪与非罪”焦点上的“分歧”和“矛盾”不仅是巨大的，而且是针锋相对的。但一审、二审法院依然“固执己见”的内在缘由之一，恐与法院刑事审判庭对于商业秘密所作出“越俎代庖”式的认定是分不开的。

为了确保此类案件的准确认定，避免冤错案件的发生，此类案件应当确立“先民后刑”的司法程序路径：首先，民事确权；其次，认定民事侵权；第三，指控刑事犯罪。

【案情简介】

一审判决认定的相应基本案情如下：

被告人郏杨斌于2000年7月受威特公司法定代表人苏明儒的邀请，来到威特公司参与ST2000型点钞机部件开发中的软件编程工作，并为威特公司提供芯片烧写，但双方没有签订书面合同。

2000年11月17日夜，被告人郏杨斌以其外公病危为由，借机从威特公司实验室里擅自带走了新研发的ST2000型点钞机部件样机一台，后送至中策公司进行技术测绘。

2000年11月23日，威特公司与被告人郏杨斌就软件编程、芯片烧写及报酬等事项签订了一份书面协议。随之，被告人郏杨斌在为威特公司烧写了部分芯片后离开了威特公司。接着，被告人郏杨斌凭借其在威特公司工作期间与中银公司建立起来的关系，促成了中银公司、中策公司、温岭天源机电工程公司达成了生产ST2000型点钞机部件的合作意向，并利用在中策公司测绘出来的技术图纸和从中银公司获得的威特公司生产的50余套点钞机零部件，在温岭天源机电工程公司非法试生产上述部件产品，后因被玉环县公安局查封未果。

尔后，被告人郏杨斌又将中银公司需要大量点钞机部件等相关信息透露给中策公司，同时以中策公司将从中银公司所承接到的点钞机部件业务量的四分之一分给其装配加工、生产所需软件芯片由其烧写提供为条件，利用测绘出来的技术图纸、从中银公司获得的相关资料及自己所掌握的技术信息，帮助中策公司掌握了生产点钞机部件的技术，并促成中银公司与中策公司于2001年7月签订了一份点钞机部件产品购销合同。

截至2002年4月，中策公司生产点钞机部件6000余台销售给中银公司，价值人民币992.41万元，已收货款615.53万元。2001年8月，被告人郏杨斌以其父亲等人的名义在宁波注册成立了宁波广华电子有限公司，承接中策公司分给的点钞机部件装配业务。至同年12月，宁波广华电子有限公司为中策公司共装配点钞机部件2000余台，得加工费约40余万元。

案发后，公安机关委托上海科华资产评估有限公司对“被告人郏杨斌窃取和使用威特公司所有的商业秘密价值”进行评估，该公司经评估后确认威特公司所有的ST2000型产品部件的专有技术普通使用权价值为人民币443万元。
【诉讼策略】

车行义律师依法担任本案被告人郏杨斌的一审辩护人。

在民事诉讼领域，知识产权侵权纠纷通常都是疑难复杂的案件，特别是侵犯商业秘密的民事纠纷，由于商业秘密具有秘密性的特点，不像其他知识产权一样存在权属登记等，认定其本身的存在及其有效性确非易事。这也是现行民事诉讼法规定这类案件主要由中院一审的原因。

而认定侵犯商业秘密的行为严重到触犯刑律，要对行为人处以刑罚之时，必须对刑事立案的条件“严之再严”，必须在定罪量刑上“慎之又慎”，这是刑法谦抑性基本原则在此类案件当中的必然要求。

原因很简单，是否存在商业秘密尚不清楚；是否侵犯商业秘密尚不清楚；是否侵犯商业秘密的程度达到了刑事追究的法定标准更是不清楚……

由此，车行义律师确定了紧紧抓住“本案的商业秘密是什么”这一核心问题的辩护思路，并在此基础之上提出被告人的行为不构成犯罪的辩护意见。

【工作成果摘录】

 车行义律师的辩护词（概括性摘要）

辩护人认为，公诉机关指控被告人郏杨斌的行为构成侵犯商业秘密罪和职务侵占罪的证据不足，事实不清，法律依据缺乏，要求判决被告人郏杨斌无罪。具体理由如下：

1、有关生产点钞机部件的信息已为公众所知悉，被告人郏杨斌为中银公司寻找“第二家供应商”符合法律规定，指控被告人郏杨斌侵犯威特公司经营信息商业秘密不能成立；

2、ST2000型点钞机部件中只有带凹槽的侧板可能是技术信息商业秘密，但该信息也因威特公司申请“点钞机高精度检测装置”实用新型专利而予以公开；其他部分要么系公知技术，要么由被告人开发和掌握；确认ST2000型点钞机部件中某一项技术系威特公司所有缺乏证据。故指控被告人郏杨斌侵犯威特公司ST2000型点钞机部件的生产技术信息这一商业秘密也不能成立；

3、起诉指控被告人郏杨斌带走点钞机样机为“窃取”，及送往中策公司进行技术测绘就是从威特公司带走的那台点钞机证据不足；

4、被害单位威特公司未就其所述的商业秘密采取达到合理程度的保密措施；

5、起诉书指控造成“特别严重后果”依据不足；评估报告依据的前提，即ST2000型点钞机部件整体系统是商业秘密不能成立，另商业秘密的价值与侵犯商业秘密所造成的损失是两个不同的概念。

为佐证上述辩护意见，辩护人提供了证人证言、书证等十四份证据。

注：在经过了先后两次庭审之后，针对商业秘密是否客观存在这一关系到本案“罪与非罪”的核心焦点，公诉机关又补充了“新证据”即浙江省科技厅的一份“技术鉴定意见”用以证明“ST2000型点钞机部件产品在技术、功能、整体结构及具体某些组成上有独特性、新颖性”即本案中商业秘密的存在。为此，法庭进行了第三次庭审。针对该“技术鉴定意见”，辩护人车行义律师提出了以下辩护意见。

车行义律师的辩护词精选（第三次庭审）

一、从“技术鉴定意见”的实体内容来看，不能作为本案认定商业秘密是否存在的证据

该“技术鉴定意见”的结论是：ST2000型点钞机的三大部分，即机械结构、电路系统和软件三大部分，在技术上、功能上、整体结构上及具体某些组成上都具有独特性、新颖性。

该鉴定意见，实质上就是认定ST2000型点钞机除黑匣子之外的三大部分都具有独特性、新颖性，等于认定“点钞机整体”都成为商业秘密，这样的鉴定结论是没有任何法律意义的。

在前二次的庭审中，本辩护人曾经引用过最高人民法院在认定商业秘密时的判例。现有必要再次引用该最高法院（1999）知终字第15号民事判决书的内容：（绿洲公司）要求保护其专有技术，应当明确界定其技术秘密的具体内容和范围。法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以该具体明确的内容和范围为对象。如果将处于秘密状态的技术与公知公用技术不加区分地作为一项综合技术给予保护，则必然导致侵犯公共利益的结果，也会不当地加重侵权人的法律责任。未明确其要求保护的具体技术内容和范围。即使有一定的技术秘密，但如前所述，未明确这些技术秘密的内容和范围的诉讼请求人民法院不予支持。在司法实践中，当事人经常主张某个机器或产品的全部技术都是其商业秘密。这种主张就不能得到支持，因为事实上某部机器或某项产品不可能全部属于商业秘密，它的一些部分总是从已知技术成果中移植过来。所以作为产品的商业秘密，应有明确和具体的范围界限，具体地表现在产品当中的个别部分、具体功能和作用原理。

因此，从这份“技术鉴定意见”的实体内容而论，其所犯错误与上海科华公司的评估报告一样，只是笼统地认为整体都成为技术秘密。这对于认定点钞机中是否存在商业秘密以及哪一部分是商业秘密，是没有任何法律意义和作用的。

二、从法律对商业秘密的定性来说，仅在技术上、功能上具有独特性和新颖性，只是商业秘密的必备条件之一，尚不是充分条件

（一）ST2000型点钞机中“威特公司的自有技术”即侧板结构因申请专利而公开，不再可能成为商业秘密

一个最为典型的法律问题是，虽具有独特性、新颖性，但却因为申请专利而向社会公开使之不再可能成为商业秘密。

本案中ST2000型点钞机的侧板结构就一直被认定为“威特公司的自有技术”，似可认定为商业秘密否否。就是因为威特公司对此申请了专利而不再可能成为商业秘密（对此，在前两次庭审当中已经充分阐述，相应的申请专利的证据也已提交法庭）。

（二）ST2000型点钞机不具有实用性

认定是否存在或是商业秘密，必须符合法律规定。

刑法第219条第3款明确规定：本条所设商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

在此，能为权利人“带来经济利益”和“具有实用性”是商业秘密的法定必备条件。商业秘密只有在制造或使用中产生出积极效果，亦即从中能够获得经济价值，它才具备作为商业秘密获得法律保护的资格。

但本案的客观事实，请求法庭予以关注：

这种新型的点钞机自2000年轰轰烈烈地问世以来，已经两年多了，但却至今没有正式投放市场。这莫非是郏杨斌窃取了威特公司的商业秘密所导致的后果显然不是。

客观事实是，宁波中策公司既利用了郏杨斌本人及其技术，又利用了所谓郏杨斌窃取的ST2000型点钞机的全套技术秘密，并生产出了与ST2000型完全一致的点钞机（此有玉环公安局委托省科技厅于5月21日作出的第一份鉴定为据），但却仍然遭到了天津中银公司“全部退货”的厄运（证据已提交法庭）。这究竟是为什么

在此，辩护人引用南方周末于2002年6月6日以“点钞机赌注上演案中案”为题，揭露上市公司天津Ａ年报作假的相关事实：在2001年年报里，Ａ称，公司生产的“中银信XC系列人民币鉴别仪”（包括新型点钞机，事实也是以此为主要产品）成功通过中国人民银行的正式鉴定，成为公司本年度及今后的重要经济增长点。但时至2002年6月份，Ａ也并未实现大规模的销售。既然是已经通过鉴定的技术，而且市场需求强烈，又在Ａ急切需要业绩支撑的情况之下，为何不去大规模组织生产

原因很简单：产品没有得到市场的认可。有准确消息称，Ａ曾经拿了200台产品在小范围内试用，结果不尽如人意。而此产品的质量关系重大——是否能真正识别第五套人民币真伪。所以，Ａ不敢贸然大批量投入市场。

另外一份2002年4月份来自中银的内部资料显示，“机器（点钞机）仍存在许多质量上的问题”。

事实已经十分明朗：问题的根源出自天津。是因为点钞机的核心“黑匣子”存在缺陷，致使整台点钞机不能完成识别第五套人民币的真伪，从而使该新型点钞机徒有虚名，不具有实用性，自然不能为威特公司、中策公司带来任何经济利益。

但上市公司天津Ａ却利用对“黑匣子”及新型点钞机的炒作，编制了虚假报表，在股市上圈到了线，间接受骗的是股民，直接受害者就是威特公司、中策公司和郏杨斌。

因此，我们今天在法庭上对点钞机是否可能成为商业秘密而再三辩论时，应当以法律对商业秘密的界定为标准，以客观事实为根据，综合地作出认定。

综观本案，该所谓新型点钞机不仅不会为威特公司、中策公司带来任何经济利益，而且它是一个陷阱，是一个欺骗的圈套。因此，无论是新型点钞机，还是ST2000型点钞机，都不具备商业秘密所必须具备的“能为权利人带来经济利益和具有实用性”的构成要件，不可能成为商业秘密。

（三）“重大损失”的认定，没有事实依据

在此第三次庭审，本辩护人还需要特别说明、再次强调的另外一罪与非罪的标准问题。

侵犯商业秘密罪是结果犯，如无“重大损失”则不构成犯罪。

损失的计算无外乎二个方面：一方面是因侵权而遭受的损失，另一方面是因侵权而获得的利益。

在本案中，这二方面的损失均不存在，或至少是难以达到刑事立案的标准。

中策公司为天津中银的供货被认定为质量全部不合格而退货，不仅没有利益，还面临巨额亏损。

威特公司与天津Ａ的购销合同并未因郏杨斌的行为而被解除或者被缩减，因而也不存在损失。

至于上海科华公司的评估报告，辩护人再一次强调的是，它的结论是商业秘密的价值是443万，但它的价值因侵权减少了多少全部减少了吗价值减损与郏的行为有因果关系吗目前没有一份证据证明这点。该结论不仅存在诸多不符合法律之处，而且文不对题。它无法作为认定是否“重大损失”的依据。

综上所述，无论是从刑法对商业秘密的构成要件，还是从侵犯商业秘密罪成立的构成要件，本案均证据明显不足，公诉机关对郏杨斌侵犯商业秘密罪的指控，是不能成立的。                

【律师点评】

本案的审理始于2002年，在那个知识产权还是个“新兴时髦词汇”的年代，由一个基层法院的刑事审判庭审理这一疑难、复杂，社会影响较大的案件，似有力不从心之嫌。

概而言之，本案中暴露出的一个核心问题就是：由刑事审判庭直接审理商业秘密犯罪案件是否适宜

我们认为，是不适宜的。

主要理由有以下两点：

一、对于侵犯商业秘密犯罪的“前置条件”，刑事审判庭的审判能力不足

 侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

审理侵犯商业秘密罪的重点是认定案件中的技术信息和经营信息是否为商业秘密，以及被告人是否对商业秘密的权利人造成了重大损失。而认定商业秘密、权利人是否存在以及造成了何等经济损失等法律问题，本是纯粹的民法问题，由刑事审判庭一并审理是不恰当的。

众所周知，刑事领域商业秘密犯罪是民事领域商业秘密侵权的高级形态，只有当商业秘密侵权行为达到非常严重的程度才能转化成商业秘密犯罪，高级形态商业秘密犯罪的审理应当更为审慎和专业，需要具备相应的专业技术知识才能做出相对公正的裁判。

同时，侵犯商业秘密犯罪在侵犯知识产权类犯罪中更加特别。相比于侵犯著作权、商标权的知识产权犯罪，侵犯商业秘密犯罪对于确定涉案知识产权的成立这一前置条件更为迫切，由于诸如著作权、专利权或者是商标权，一般当事人都可以提供相应的权属登记证明作为初步证据。而商业秘密有着秘密性的特点，无法提供诸如权属登记等初步证据，因此必须由有着专业知识和经验的民事审判庭来进行认定。

而基层人民法院刑事审判庭的法官普遍缺乏这些专业技术知识（只是陈述事实，绝无蔑视、诋毁之恶意），其无法胜任这些“前置条件”的认定工作。

二、刑事滥诉风险增加，破坏法治社会的建设

 商业秘密具有很强的特殊性，案件在尚未处理之时，其刑民性质难以界定，容易发生以刑事司法手段干预民事侵权纠纷的情形。

商业秘密民事侵权纠纷，其本质是原被告双方因财产关系引起的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系。 这种法律纠纷理应依据《民事诉讼法》进行处理，才能保证双方当事人诉讼地位、诉讼能力的平等。

 然而司法实践中，刑事司法机关干预商业秘密民事侵权纠纷的情形普遍存在:

一方面，是当事人恶意利用刑事诉权而让刑事侦查机关插手民事纠纷。在发生商业秘密侵权纠纷之后，由于举证不能、举证不便或是企图逃避知识产权专业审判机构的民事审判等原因，许多当事人热衷于向刑事侦查机关举报，通过刑事司法机关对侵权人采取刑事诉讼强制措施，迫使侵权人处于极端不利的诉讼地位，以达到利用刑事手段为自己举证，并由此获得赔偿的不正当目的。

另一方面，是刑事司法机关出于地方保护主义也热衷于滥用职权保护本地企业，打击削弱其竞争对手。在发生不同地域商业秘密民事侵权纠纷后，为了保护本地经济利益，在当地政府的怂恿和支持下，刑事司法机关会动用刑事手段打击本地企业的竞争对手，使刑事法律异化为不公平竞争的工具，这对我国社会主义市场经济的健全和完善造成极其消极的影响。

 刑事司法机关不当干预商业秘密民事侵权纠纷，一方面导致了国家公权力的滥用，浪费了宝贵的刑事诉讼资源；另一方面也破坏了商业秘密民事法律关系双方当事人的平等主体地位，对于侵权人来说是极为不公正的。

这种“打击了侵权，却侵犯了人权”的做法，最终损害的是司法的公信力和法治社会的建设。

综上所述，在办理侵犯商业秘密犯罪中，应当坚持遵循“首先进行民事确权，然后认定民事侵权，最后认定刑事犯罪”的司法认知逻辑，避免冤错案件的发生。

来源: 北京走私辩护律师  Tags: 商业秘密,认定,被告人,犯罪,民事