不愿做刑事被害人不行
——“借房抵押借款理财”集资诈骗案中出资人诉讼地位的确立
承办律师：车行义律师
所在分所：北京市盈科律师事务所
职务：北京市盈科律师事务所全球总部合伙人
盈科全国“刑民交叉专委会”主任
盈科北京总部“再审申诉与死刑复核业务部”主任
中共盈科北京总支委员会纪律委员兼第一党支部书记
盈科北京合伙人监督委员会主任
北京律协“刑民交叉专委会”副主任
北京朝阳律协“纪处委”疑难组副组长。
中国政法大学法学硕士联合导师
清华大学法律硕士联合导师
西藏大学客座教授。
简介:
车行义律师，毕业于中国政法大学研究生院，1985年加入中国共产党，1988年起从事律师职业。
曾获“北京市百名优秀刑辩律师” “中国刑辩大律师”及“优秀共产党员”“优秀党务工作者”等荣誉。
律师执业近三十年。承办的多个案件或被最高人民法院收录为指导性案例，或收录在最高人民检察院《民事行政检察指导与研究》及《中国疑难刑事名案法理研究》当中。
担任中央电视台《我是大律师》首批“大律师”领队。
担任山西卫视《顶级咨询》栏目嘉宾咨询律师。
【典型意义】
社会经济的发展日新月异……似乎，连商事犯罪的方式、方法也都愈加富有“新异（意）”了。
本案例是以“借房抵押借款”和“投资理财”为名，实施集资诈骗的一种“新异”犯罪。
之所以“新异”，是因为犯罪行为人为该“理财模式”设计了多重法律关系贯穿于其中，再冠以“银行大单”“垫资过桥”等神秘色彩，不仅使涉案当事人“丈二和尚摸不着头脑”，而且可能给司法机关造成“某些认识混乱”，以至于案件的最终处理结果很可能是“夹生的”。
万变不离其宗。这只是一个“刑民交叉”案件的类型而已。
“魔高一尺，道高一丈”。“刑民交叉”专业律师应运而生。
面对各类刑民交错、交织、结合、互涉……复杂法律关系的案件，“刑民交叉”专业律师将游刃有余、大有可为。
【案情简介】
王某注册成立Ａ公司从事投资理财业务，自任公司法定代表人。
Ａ公司“理财模式”的具体操作形式是：
首先，是宣传以取得信任。利用各种方式，针对房屋所有权人（简称房主）宣传其理财项目的最大特点是“只用房本抵押，每月挣利息”，并且安全（与银行做垫资，过桥理财）等；
其次，是“撮合”房主和出资人之间达成房屋抵押借款。在取得房主信任后，王某或Ａ公司员工（统称王某等人）会将房主的房产资料发给出资人，由出资人做价格评估，但不出具评估报告。出资人一般是以该房屋现时市场价格的百分之五十为借款数额，与房主办理房屋抵押借款事宜。
第三，是“主持”房主和出资人之间一系列法律文件的签署。在王某等人的组织、安排之下，房主与出资人要签订《借款协议》，要到公证处办理“赋予《借款协议》强制执行效力”的公证，要去建委房屋交易大厅办理抵押登记等。
第四，是“控制”并“取得”借款当日的资金。上述所有手续完成后，出资人先按照《借款协议》的约定数额将款打到房主的银行卡。但在王某等人的绝对控制下，此款或直接转至王某的账户，或在“返回”出资人“当月利息”后转至王某的账户。
第五，是“垄断”日后借款本息和理财利息的支付。此后，王某每月都会按照约定将利息分别支付给出资人和房主。而作为《借款协议》借款人的房主，既无需为出资人还本付息，出资人也从不向房主主张还本付息，直到案发。
王某等人采取该“理财模式”共吸收资金达数亿元。其中，涉及房主数十人、房屋数十套；涉及出资人十数人（均以自然人名义）。
后因王某的资金链断裂，无法向出资人支付本息，无法向房主支付利息，导致本案案发。
公安机关先以涉嫌非法吸收公众存款犯罪，对王某等人刑事立案并采取强制措施。其后，涉嫌犯罪的罪名变更为集资诈骗。
随着本案刑事诉讼程序的推进，出资人在本案当中的诉讼地位问题凸显。
【诉讼策略】（500-1000字）
车行义律师团队担任房主即本案受害人的诉讼代理人。
作为王某等人集资诈骗案当中被害人的房主，其面临的法律风险是用于借款抵押的房屋将被出资人申请法院强制执行，其房屋或将不保，巨额财产损失或将难以避免。
作为“刑民交叉”专业律师，如何在本案复杂的“刑民交叉”法律关系当中，使房主脱离困境，最大限度地保障房主的合法权益，可谓责任重大。
车行义律师团队在全面分析了案卷材料之后，在缺乏证据证明出资人与王某等人系集资诈骗共犯，而司法机关已认定出资人是证人的情况下，提出了出资人的诉讼地位不应当是证人，应当将其定性为被害人的代理思路：
本案的定性是集资诈骗，其表现形式是以“借房抵押借款”和“投资理财”为名的“连环诈骗”。其中，王某等人虚构事实和隐瞒真相实施诈骗犯罪行为的对象，不仅仅只是针对房主的，更直接的是针对出资人的；王某等人非法占有的财产，直接的是出资人的资金，房主的房产还只是间接的。
出资人也是王某等人实施的本案集资诈骗犯罪行为的当事人，是本案刑事诉讼的当事人，将其定性为证人，是错误的。
【工作成果摘录】
王某等人集资诈骗案部分被害人“房主”的
律师代理意见（摘录）
现代理律师发表以下代理意见，请予考虑。
本案的特点是“人员众多”，“关系复杂”。
因此，有必要进行梳理，以便准确地认定“其相互间的法律关系”。
一、根据案卷证据材料，“人员众多”，目前分为四类
（一）第一类是已经确定为犯罪嫌疑人（被告人）的人
（二）第二类是已经确定为被害人的人
目前，本案已经确定为被害人的，是王某等“房屋理财”受害人。
她（他）们的共同特点是“涉案房屋”的所有权人，是房主。是本案当中用其房产作为抵押借款的抵押人。
（三）第三类是目前在本案当中作为证人的“出资人”
本案中出资人的共同特点，一是“涉案房屋”的抵押权人，是在享有房屋抵押权的前提下，才支付约定借款给抵押人的人；二是她（他）们的真实身份有的并非实际的出资人，而是代表其所在公司（小额贷款公司或资产管理公司等）签署借款协议，有的声称是个人出资；三是在本案案发后，都以“房主的借款本息没有清偿”为由，向法院申请强制执行房主的房屋以实现其债权的债权人和抵押权人。
（四）第四类是目前在本案当中也作为证人的“介绍人”
她（他）们的共同特点，不仅是本案的参与者，更是“关键行为”的实施者，没有她（他）们的行为，本案不能实现；她（他）们甚至是最大的获利者。
二、涉案四类人员对于本案基本事实的供述、陈述及证言
为了准确地认定上述涉案四类人员“其相互间的法律关系”，代理律师根据案卷材料，将案卷当中其相互间的有关供述、陈述、证人证言进行了相互比对。
具体的比对内容（略）。
通过以上对比，足以证明以下基本事实：
一是王某及其工作人员，也包括（联系出资人的）介绍人，其隐瞒真相、虚构事实所针对的对象，不仅仅只是房主，也包括出资人。
二是出资人，其对于王某等人的隐瞒真相、虚构事实信以为真并积极“配合”实施：其贷款的“必要条件”只是“房屋抵押”一项，并且必须是按照抵押房屋现时市场价值的一半出借款项，即“半额抵押借款”。至于说借款用途、借款的实际使用人是谁、借款本息谁来偿还等等一概“都不是借款的必要条件”。也就是，只要有房屋的抵押，出借款当时就有百分之二百的财产保障（且不论北京的房价一直在增长，而每月收取本息其出借款一直在减少的事实），出资人即“无其他条件地”放款。
三是被害人，其对于王某等人做“银行理财”“房屋抵押”无风险等虚假承诺信以为真的前提下，“自愿地”办理房屋抵押借款和理财手续。
三、对于涉案资金流向的梳理归纳及总结
为了准确地认定上述涉案四类人员“其相互间的法律关系”，代理律师将案卷当中的有关“资金流向”进行了归纳梳理。
具体的归纳梳理内容（略）。
代理律师通过“涉案资金的流向”这条主线，经过梳理，发现其具有以下三大特点：
（一）第一大特点：虽然借款协议的权利人是出资人，义务人是房主，但只是“一次性”的。而王某反倒是“持续性的”且“一手托两家”：不仅支付房主利息，更是支付出资人大量的本金和利息
= 1 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒈房主只在“借款当日”与出资人有联系
具体事实是，房主最多只在第一次收款时与资方发生一次资金往来（有部分房主在收到“借款”后当即“返回”出资人当月利息，但仅此一次）。
= 2 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒉“借款之后”概由王某全面负责
在此后，三方之间的资金往来“转变”为王某“一对二”：
= 1 \* GB2 \* MERGEFORMAT ⑴王某直接与出资人发生资金往来（支付本金和利息）；
= 2 \* GB2 \* MERGEFORMAT ⑵王某直接与房主发生资金往来（支付利息）。
= 3 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒊如果不是案发，出资人与房主将“老死不相往来”
再以后，似乎房主与出资人就没有任何关系了：
= 1 \* GB2 \* MERGEFORMAT ⑴房主既未再与出资人发生任何资金往来；
= 2 \* GB2 \* MERGEFORMAT ⑵出资人也从未向房主主张过任何权利（偿付借款本金或利息）
借款协议约定的借款期限均为3个月左右的短期借款，截止案发时，大多已经超过约定还款期限，有的甚至超过近2年。但在案发前，出资人从未与房主有过任何联系。
这其中，还有一种特殊情况，就是在案发前已经“还本付息、解除抵押”的，全部借款本金是由王某直接将款打给出资人的！
（二）第二大特点：存在出资人直接给王某“打款”的情况
（三）第三大特点：王某收取的大部分资金经过介绍人的账户，最后有相当部分又“回流”至出资人
四、关于出资人身份认定的代理意见
（一）出资人与王某等人共同犯罪的证据尚不足
根据目前的案卷材料，认定出资人与王某等人恶意串通、共同实施诈骗犯罪的证据，确实是不充分的。
（二）不将“房屋抵押借款”纳入本案刑事诉讼一并处理，必将引起多重法律障碍
将“房屋抵押借款”排除在本案刑事诉讼之外，相应的法律障碍在所难免：
= 1 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒈出资人“浑水摸鱼”取得巨额“不当利益”
倘如此，一个基本事实是，每个出资人都从王某等人按月收取了数额多少不一的本息回报，甚至存在本金利息均已经全部收回的情况。
这就会发生两难的情况：
一方面，因为本案刑事诉讼的原因，出资人收回本息的具体数目可能根本无法查清，抑或是出资人在主观上也不愿搞清，这就必然发生：如果出资人再通过法院民事执行“实现房屋抵押权”，其实际取得的财产将远远大于其剩余的真实债权本息，获取的是巨额的不当利益的情况。
另一方面，出资人“诚实信用”地将从王某“回流”的款项主动“扣除”。但新的问题是，既然房屋抵押、借款均与本案刑事诉讼没有关联，这样做的法律依据何在
= 2 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒉房主的合法权益必将受到严重侵害
倘如此，房主的高于借款本金一倍的房产将被拍卖执行，出资人再因此极可能获取巨额不当利益，其直接侵害的是房主的合法权益。
= 3 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒊如何认定从王某等人“回流”至出资人的款项，存在法律障碍
倘如此，在本案的刑事诉讼当中，对于“回流”至出资人的巨额款项，是认定为赃款予以追缴，还是认定为合法有效对于王某等人集资诈骗数额的认定，是否“扣除”该“回流”的款项以何理据“扣除”该“回流”的款项此既事关对王某等人的准确量刑，又事关受害人财产的发还，这是本案刑事诉讼不能回避且是必须解决的问题。
因此，将“房屋抵押借款”纳入到刑事诉讼当中一并解决成为必须。作为“房屋抵押借款”主体之一的出资人，自当是刑事诉讼的当事人。
（三）出资人（至少）是法定的本案刑事诉讼当事人（被害人）
= 1 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒈出资人在主观上绝对“不愿做被害人”
出资人在主观方面是“绝对不愿做本案的当事人”，哪怕只是被害人，其一定是“躲得越远越好”。
趋利避害，人之本性。原因很简单：唯有如此，不仅可以躲避共同犯罪之嫌，而且其债权至少还有200%的财产保障，何乐不为。
但其诉讼地位的确定并不能以其主观意志为转移。
= 2 \* GB1 \* MERGEFORMAT ⒉依法足以认定出资人“不愿做被害人，不行”。
依法认定才是唯一标准。
本案的定性为“集资诈骗”。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。
本案的证据充分证明，王某等人以“借房抵押借款理财”为名，实施的是“连环诈骗”，其诈骗的对象有两个：一个是房主等“房屋抵押人”，另一个就是出资人即“房屋抵押权人”。相应的，马宁等人“以非法占有为目的，侵犯公私财产所有权”所侵犯的对象，最直接的是出资人的资金。而房主的“抵押房屋”首先是用于骗取出资人资金的“工具”，其次被侵害的还只是房屋的“抵押权”，其被侵害的财产是间接的。
综上所述，犯罪嫌疑人（被告人）以“借房抵押借款理财”之名实施集资诈骗犯罪是一个整体。必须将其中的一个环节“房屋抵押借款”纳入本案刑事诉讼一并处理才能查清全案的事实并对全案作出符合法律规定的裁判，否则，由此引发新的法律矛盾和新的社会矛盾将会持续不断。其实，关键点只有一个：出资人在本案当中的地位，不应当是“游离”于本案的证人，其应当是当事人，至少应当是被害人。
【律师点评】
在以“借房抵押借款理财”为名的“连环诈骗”当中，出资人在刑事诉讼中究竟处于何种地位是属于财产权益遭受犯罪行为侵害的被害人，还是“游离”于犯罪事实之外，只是为案件提供线索的证人,其自身是否具有选择的自由
出资人的身份的确定，是直接影响案件全局的大问题：案件的全部事实是否查清；案件的处理是否“完全彻底”、避免了“夹生饭”；是否“案结事儿了”，是否可能（或必然）引发的更多法律矛盾和社会矛盾……
本案中，出资人尽力避免“卷入”案中，即便只是被害人。其一，明哲保身，不涉及刑事责任为上；其二，债权有至少百分之二百以上的保障，何乐不为。但是刑事诉讼中当事人的地位是不以其意愿为转移的，只要有事实有证据证明其人身、财产权益受到犯罪行为的直接侵害，就应该作为被害人参与刑事诉讼。
对于“借房诈骗”中借款出资人，本案司法机关一直将其作为证人对待。我们认为，在王某集资诈骗案中借款出资人应该作为被害人参加诉讼，而不是证人。理由有三。
一、“借房抵押借款”是“借房抵押借款理财”诈骗行为链条中不可或缺的一环
从“借房抵押借款理财”的行为模式上看，出资人是作为被犯罪分子利用的对象之一，全程参与到行为人的诈骗行为中的，其无法“洁身自好”完全置身于度外。其行为模式如下图：
其具体行为模式分为以下五步：
1.犯罪嫌疑人（被告人）先采用编造虚假投资理财项目的方法骗取房主信任，并许以高额回报，“命”其将自己的房产抵押给由犯罪嫌疑人（被告人）找来的借款出资人，以房屋抵押借得资金。
2.犯罪嫌疑人（被告人）其次采取编造房主借款是用于子女出国或生意周转等用途，隐瞒房主真实借款目的，骗取出资人的信任，在具有充分地抵押财产保障的前提下，出资人将资金借给房主，并收取犯罪嫌疑人（被告人）支付的本息回报。
3.房主对犯罪嫌疑人（被告人）编造的“银行理财项目”产生了错误认识；出资人对犯罪嫌疑人（被告人）虚构的“房主借款目的”产生了错误认识。在双方都被蒙蔽、欺诈的前提下，双方签订抵押借款合同，由出资人出借给房主大笔资金。
4.房主将借得的大笔资金立即转付给犯罪嫌疑人（被告人）。
5.由犯罪嫌疑人（被告人）按照约定，分别向房主支付“理财回报利息”、向出资人支付房主的借款本息。
从“借房抵押借款理财”的五个关键步骤可以看出：犯罪嫌疑人（被告人）的行为，其实质是将出资人的资金先转变为对受骗房主的房产享有抵押权的债权，借此通过房主“间接地”取得出资人的资金。“借房抵押借款”是整个连环诈骗链条中不可缺少的一环，如不将“借房抵押借款”纳入到刑事诉讼当中一并处理，必将导致一系列矛盾的涌现。
将“借房抵押借款”纳入到刑事诉讼当中一并解决，其主体之一的出资人地位，自当是刑事诉讼的当事人。
二、出资人的地位至少是被害人
从集资诈骗罪中被害人的法律规定，出资人是完全符合的。
被害人是指人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。在集资诈骗罪中，要求被害人基于行为人的诈骗行为产生错误认识，并基于错误认识处分了自己的财产。
本案中的出资人是完全符合该法律规定的。
犯罪嫌疑人（被告人）编造或隐瞒了房主的真实身份（房主与出资人只在签署相关法律手续时见过面，但在犯罪嫌疑人或被告人的“控制”下，没有沟通和交流），隐瞒了借款的真实借款目的，造成了出资人认为受骗房主的借款“安全无风险”的错误认识，基于这一错误认识与房主签订抵押借款合同，将自己的巨额资金出借给房主，房主同样基于错误认识将借得资金转付给犯罪嫌疑人（被告人）。犯罪嫌疑人（被告人）由此完成了其诈骗犯罪行为。
有观点认为，出资人享有对涉案房产的抵押权，不能认为有损失，因此不能认定出资人是被害人。
此观点是不能成立的。具体的理由如下：
首先，出资人与房主签订的抵押借款合同是犯罪嫌疑人（被告人）集资诈骗行为不可缺少的中间一环，其服务于非法占有他人财产的犯罪目的，该抵押借款合同应认定为无效，如此，出资人的经济损失在所难免。
其次，即使认定抵押借款合同有效，也应当认定犯罪嫌疑人（被告人）对出资人是一种诈骗未遂的形态，出资人仍属于被害人。
第三，出资人的资金从现金变为有房产作为抵押的债权，其本身变现的难度和风险是客观存在的，由此带来的时间、人力成本的损失也是客观存在的，这些损失同样也是犯罪嫌疑人（被告人）的犯罪行为直接造成的。
三、从“案结事了”的社会效应，出资人也应认定为被害人
司法机关将出资人只认定为证人，即出资人不是本案刑事诉讼的当事人，由此导致以下问题难以解决：
其一，是王某承诺并实际支付给出资人的高额利息，该利息额度近乎是房主利息的两倍，该高额利息如何认定和处置成为一个难题；
其二，是出资人已经从王某处获得了大笔的“资金回流”，该“回流资金”如何认定和处置也是一个难题。
其三，是有部分出资人已经全额收回了本金，但房屋抵押并未解除，相应的借款合同也未结算终止，这个是问题要得以妥善解决，最佳的途径是通过本案的刑事诉讼一并处理。
其四，如将出资人排除在本案刑事诉讼当事人的范畴之外，势必放任其通过民事诉讼的强制执行、拍卖涉案房产受偿其“抵押债权”，将不可避免的出现新的混乱：出资人将因王某等人的犯罪行为而获利，取得不当得利；相应的，广大房主将遭受不公平、不合理的巨大财产损失，以至于极可能发生房主流离失所、影响社会稳定的群体事件。
司法为民的目标，就是要兼顾法律公正与良好社会效果的统一。
从事实证据及法律而论，出资人的地位指向（至少）是被害人；
从社会效果而言，切不可将“借房抵押借款理财”案件整体当中的“借房抵押借款”人为地割裂出去。倘如此，虽貌似“简单易行”，实则“案结事儿远未了”：不仅要发生出资人因犯罪而获利的不当情形，而且还将引发一系列其他法律冲突和社会问题的发生。
将出资人定性为本案刑事诉讼的当事人即被害人，不仅是应当的，而且是必须的。
来源: 北京走私辩护律师 Tags: 抵押,被害人,诈骗,刑事诉讼,犯罪嫌疑人
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