作者：蔡正华 2015年4月30日版《新民周刊》封面故事锁定 贪官的朋友圈 。上海法治声音特约撰稿人、长期关注治理和辩护的北京大成（上海）律师事务所蔡正华律师，撰写了主题文章《反腐，不能放过行贿者》，就我国法制体系一直以来对行贿者纠结的心态，并着重分析了差异化处理行贿者和受贿者所带来的负面影响，以及未来对行贿者治理的可能趋势。反腐，不能放过行贿者对行贿者的宽宥没能换来行贿犯罪的减少，相反却有愈演愈烈的趋势。 上海法治声音特约撰稿人丨蔡正华 反腐逐渐步入白热化，伴随着数目可观的 老虎 、 苍蝇 官员纷纷落马，上至中央，下到普通百姓，都开始将视线和注意力转移到思考如何巩固反腐的成效上来。 不论是众多官员落马背后牵涉的庞大的行贿者队伍，还是中央纪委在向党的十八大的工作报告中指出的 要完善并严格执行惩处行贿行为的相关规定 ，或者中共中央印发的《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》中提出的要 加大对行贿行为的惩处力度 ，加大惩治行贿犯罪都将是巩固前一阶段反腐成果、促进反腐工作不断深化的必然选项。这一信号无疑也体现到了《刑法》的修订工作中，修正案草案就行贿犯罪的法制化治理，开出了多剂良方。 惩治行贿犯罪是如何被忽视的 按照法学界的通说观点，行贿和受贿犯罪，是对合犯。所谓对合犯，通俗讲就是没有行贿，就没有受贿；没有受贿，也就不会有行贿，二者互为充要条件。虽然这在理解层面不具有任何障碍，但实践中，对行贿的惩处力度始终未能取得和对受贿犯罪同等惩处的地位。 为什么会出现这样的现象？ 首先，立法上对行贿犯罪的惩处一开始就处于相对宽松的状态。1979年刑法颁布之初，是唯一的对与同等惩处的时期，但该部刑法第185条将行贿罪与受贿罪、介绍贿赂罪规定在同一条款，法定刑设置都仅为 三年以下有期徒刑或者拘役 。因此，这一次的同等惩处，不是重视惩处行贿犯罪的体现，而是忽视对受贿犯罪的惩处所导致的。 因此，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》立即对受贿罪加重了处罚力度，规定行贿罪比照论处，最高刑为；然而这一单行刑法对行贿罪的法定刑设置却未做任何变动。1985年 两高 颁布的《当前办理案件具体应用法律的若干问题的解答(试行)》，更是为行贿罪主观要件中增加了 为谋取非法利益 的条件，进一步限制了行贿罪的适用范围；而这一要件在后续的1997年刑法中得以延续，实质上使得行贿与受贿在刑法层面的对合范围受到了限缩，受贿罪的构成要件中并没有谋取非法利益的规定。 不可回避的是，实践中严于对受贿犯罪的惩处，而宽于对行贿犯罪惩处，除了立法层面的因素，还有惩处受贿犯罪的功利考量。 贿赂犯罪本身的高度隐蔽性，决定了在很长时期内该类案件的侦查人员发现犯罪和证明犯罪构成主要就是依靠行贿、受贿双方的供述。大多数案件的侦查甚至都是从行贿人入手突破的；行贿人不予配合的案件，要么最终无法定罪，要么案件很难突破，司法资源消耗过大。因此，对行贿人宽大处理，争取其配合办案机关的工作，成为侦查贿赂犯罪的常规方法。而这样屡试不爽的策略，经过实践的检验，也最终体现到了立法层面，现行刑法第三百九十条就规定： 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 宽容行贿者的另一个原因是法理层面对两者危害性的不同考量。公众的脑海中，公职人员与普通群众触犯同一种犯罪的，理应从严惩处。这一理论延伸到对行贿和受贿两者的社会危害性的评价中。 我国特定的社会环境中，受贿者多是利用公权力获利的国家工作人员，因此对其社会危害性的评价自然更重。而根据我国刑法罪责刑相一致的原则，社会危害性是就特定个罪设置法定刑的最基础的依据，所以即便是号称对行贿行为惩治最严厉的刑法修正案（九）草案，也继续维持行贿罪无期徒刑法定最高刑的立法现实，区别于受贿犯罪以死刑为法定最高刑的情况。 由此可见，我国当前刑事立法和司法，对行贿行为的处理都或多或少存在过宽的嫌疑，而司法实践在这方面的表现尤为严重。 严惩行贿在行动 虽然公众认为司法惩处行贿行为的力度偏弱，但客观上，整个法治体系对行贿行为的惩处和治理是不断趋严的。 1979年刑法首次将行贿犯罪独立成罪后，1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中就加重了对行贿罪的法定刑设置，规定 对犯行贿罪，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产 。这一法定刑设置在1997年刑法中得以保留，行贿罪也因此成为我国刑法中为数不多的法定最高刑为无期徒刑的重罪。这在立法上就为从严惩处行贿犯罪行为提供了空间。 行贿罪罪名设置和打击范围也在逐步扩大。前述《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》除了重构了行贿罪的法定刑设置，还增设了单位行贿罪，矫正了以往对行贿罪处罚过轻的状况；这一罪名在1997年刑法中得以保留，而且又增设了对单位行贿罪，进而使得惩治行贿犯罪的立法体系更加完整。 更加重要的是，行贿入罪的门槛具体化。2012年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将行贿数额在一万元以上作为普通行贿入罪的门槛，使得对行贿行为刑事评价具有了法定的标准，有利于引导人们区分一般行贿行为和行贿罪，形成具体的震慑效果。 为了遏制行贿犯罪行为对社会危害的程度，最高司法机关等一直以各种辅助措施，让行贿者承受更重的刑法外负担，其中行贿犯罪档案查询制度的建立与实施最受瞩目。按照最高检的部署，检察机关从2006年正式对外公开受理行贿犯罪档案查询，到2012年全国行贿犯罪档案查询系统正式联网开通，再到2013年2月6日，《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》正式公布实施，行贿犯罪档案查询工作开展八年来，在防控贿赂犯罪、维护市场经济秩序、促进社会诚信建设、服务社会管理等方面发挥了重要作用，特别是该措施与行业主管部门的行业监管实现联动后，让行贿的社会成本明显提高，很多有行贿记录的个人与企业被排斥出相应市场。 差异化处理助长行贿 立法和司法上对行贿和受贿的差异化规定和处理，特别是实践中宽宥行贿人以换取案件处理顺利的做法，虽然可能确实方便了一些个案的侦破，但是在实践中造成了更深层次的不利影响。 一方面，刑法的指引功能受到极大的影响。静态的刑法依赖于司法活动去体现，刑法的指引功能的发挥也同样需要司法活动去实现。我国司法实践中对行贿者过于宽宥的处理，不但使得立法上对行贿处理不断趋严的规定难以落地，而且使得社会公众逐步形成了 行贿是小事 只要配合纪委处理基本可以 的认识。这使得法律对行贿行为的规定不但起不到威慑行贿犯罪的作用，反而成为被取笑的对象。 另一方面，宽容行贿者可能助长行贿行为的滋生。对行贿者口供的依赖，变相的是司法向行贿者的示弱，导致行贿者在贿赂犯罪的处理中反而占据了主导地位。他们供述多少数额，很可能直接影响案件的最终结果。更有甚者，行贿者这一次没有被严厉处理，日后行贿手段推陈出新，给案件侦破造成了更大的困难，形成了恶性循环。在一些官员被处理的案件中，我们就看到行贿者肆无忌惮的贿赂行为，这不但反映了受贿者的主观恶性，同时也体现出行贿者的恣意妄为。 当然，差异化处理行贿者与受贿者最受诟病的问题，还在于这一做法可能对刑事司法公正所带来的巨大冲击。行贿者出于自保进而配合办案机关做相关供述，在理想的情况下可能有利于案件的顺利处理。但这是特定时期办案机关办案能力不强的客观实际决定的，如今社会各项事业都得到了长足发展，仍然依靠行贿人的配合处理案件，不但不利于办案水平提升，反而可能陷入恶性循环。 另者，实践中，这种理想化的设想必然会受到办案机关部门利益和具体办案人个人利益的冲击，纪委等办案机关为了出成绩，强迫行贿人做虚假供述的情况多有发生。 笔者曾经办理过的一个职务犯罪案件中，为了 拿下 对象，办案机关对数十名当地企业家采取措施，但在最初的阶段始终一无所获。最终，办案机关通过高压指使两名企业家罗织了该官员几万元的受贿 事实 ，并将行贿人笔录交由该官员熟背后再做成该官员的笔录；最终再以两名企业家在被追诉前主动交待行贿行为可以免除处罚为由，不再追究两人的刑事责任。 而在行贿者愿意配合、被审查者不愿意配合的情况下，虽然办案机关拿到了行贿者的 认罪 笔录，最终因为被审查者不予配合，很可能就会酿成悲剧。而这样的现象明显与反腐的初衷，特别是法治的要求是完全相背离的。 修正案对行贿 开药 十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《刑法修正案（九）草案》对行贿犯罪拟有较大的补充修改动作，尽管草案还未正式通过，但此次刑法修正草案对行贿犯罪所涉及的修改内容和多处亮点已见端倪。 修正案规定，向特定关系人行贿将入罪。有什么样的受贿罪，就应当有什么样的行贿罪。对向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人行贿的行为怎么处理的问题？《刑法修正案（九）草案》拟专门增设 向特定关系人行贿的犯罪 ，规定： 为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情况严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 这就弥补了刑法中 利用影响力受贿罪 对合犯的缺失，使得行贿犯罪的立法体系更趋完善，有利于进一步全方位立体化惩处行贿犯罪行为。 新的规定为行贿犯罪增设罚金刑。有学者研究贿赂犯罪案例后发现，行贿者普遍会获得10倍于投入的回报。行贿成本对应的巨大收益，会较大程度地刺激、鼓励行贿者铤而走险，实施贿赂行为。 行贿行为不被严惩，会引导人们将行贿看成搞活经济的 润滑剂 、维护正当权益的 必要成本 。同时，由于现行刑法对行贿犯罪的法定刑规定中，除了对单位行贿犯罪外并没有罚金刑的规定，导致在司法实践中对行贿犯罪无法使用罚金刑。因此，一直有声音呼吁提高对行贿者的经济制裁力度，以降低其经济收益，增加行贿制裁的威慑力。 此次《刑法修正案（九）草案》中涉及到对行贿犯罪的处罚条款中，都增加设置了罚金刑，并规定罚金的数额可以根据行贿犯罪贪利获利的数额大小来加以确定。这一变化无论是从预警行贿人的角度、还是从惩罚犯罪人的角度，都是必要可行的。这让行贿犯罪分子明白欲得反亏是犯罪的必然结果，进而在实施行贿犯罪行为前三思而后行。 对行贿者的宽宥没能换来行贿犯罪的减少，相反却有愈演愈烈的趋势。所以《刑法修正案（九）草案》从提高行贿者的犯罪成本、加大对行贿人的处罚力度的角度考虑，拟规定： 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大表现的，可以免除处罚。 当然，由于财务管理水平的提升，当下职务犯罪中贪污行为明显减少，隐蔽性更强的贿赂犯罪占比不断上升给反腐带来的打击压力已然客观存在；于是修正案仍然没有放弃争取行贿者配合案件处理的功利主义考量，毕竟如果在法律上不给行贿者以一定出路，则很可能会使得行贿者与受贿者结成同盟以对抗司法处理。 反腐是世界上几乎所有国家都面临的严峻课题，所有在解决这一问题方面取得建设性成就的国家，无一例外地将制度反腐摆在了首位。当下，加大对行贿行为的打击力度已经被提上议程，在不久的将来更是会体现到立法中去。但是如何让司法能够摈弃以往传统的办案思路，跳出完全或者主要依赖行贿人的配合去推进案件的顺利查处的怪圈，真正走上法治反腐、科技反腐的道路，将会是影响反腐事业能否真正取得实效的关键。
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北京走私辩护律师
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