北京走私辩护律师
法律热线:
律师文集

走私犯罪既遂标准全面梳理

发布时间:2017年9月26日 北京走私辩护律师  Tags: 走私犯罪,刑事辩护,刑辩律师,车行义律师,

    走私犯罪既遂与否,不仅是一种犯罪形态,更是对犯罪嫌疑人量刑的重要法定情节。准确认定走私犯罪的既遂与否,对于维护当事人合法权益,贯彻罪刑相适应的刑罚原则具有重要意义。关于走私犯罪既遂的认定标准,现有观点结合走私犯罪属于结果犯抑或行为犯存在很大争议。本文撇开理论上的争议,根据现有规定探讨走私犯罪既遂标准在实务操作中的适用问题。

    对于走私犯罪既遂的认定,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]10号)(以下简称《解释》)规定了三个标准:一是在海关监管现场被查获的;二是以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的;三是以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私,在境内销售的,或者申请核销行为实施完毕的。对于这三个标准应当如何理解,其背后存在怎样的原因或理由,本文试图进行一次粗浅的解析。


    一、走私犯罪在监管现场一经查获即属既遂

    (一)如此认定的原因及理由    

    从现有规定看,走私犯罪既遂的认定,更多是一个实践问题,是在综合考虑走私犯罪案件特点、刑事打击实际需要等多方面因素的基础上做出的一个判断,不仅仅是通过理论研究和逻辑推理而得出的结论。

    在实际操作中,走私犯罪案件大多通过监管现场查获。如果以犯罪行为是否实行完毕为标准,大部分现场查获的案件均为未遂案件。如在通关走私中,大部分案件处于虚假申报着手后、海关手续办结前的状态;在绕关走私中,大量案件处于关境交界处,无法判断是否已经脱离海关监管,进入(离开)我国关境。

    从一般常识判断,刑事立法中的犯罪既遂应为常态,犯罪未遂应属基本犯罪形态之外的特殊现象。立法者配置法定刑也主要应以既遂为标准形态。如果根据规定和相关理论标准得出走私犯罪的未遂呈现常态,实践中在大部分情况下均可认定该类犯罪为未遂并应依法从宽处理,则必有违立法本意,也不利于对违法犯罪行为实施有效打击。

    基于以上原因,《解释》规定将常见的海关现场查获情形规定为犯罪既遂,以此解决司法实践中对走私犯罪的打击不力,以及刑事立法上可能出现的常态性未遂窘境。       

    (二)监管现场的范围认定。

    判断何为“在海关监管现场被查获”,其最关键处在于明确海关监管现场的范围。目前,各种规定或解释对此缺乏权威统一的认定。如《中华人民共和国海关监管场所管理办法》规定,本办法所称监管场所是指进出境运输工具或者境内承运海关监管货物的运输工具进出、停靠,以及从事进出境货物装卸、储存、交付、发运等活动,办理海关监管业务,符合海关设置标准的特定区域。《海关监管现场关员行为语言规范》规定,本规范所称的海关监管现场是指海关办理进出境运输工具、货物、物品的通关、监管、查验等业务手续的现场。百度百科关于海关监管现场的理解则是对进出关境运输工具、货物和物品进行监督管理、征收税费、查缉走私、编制海关统计和办理其他海关业务的专用区域。

    从文义角度,现场是指事件或行动发生的空间,监管现场即为监管活动发生的空间。基于《解释》作为执法、司法依据的基本性质,监管现场应当解释为与海关监管、执法活动相关的空间。

    在法律层面,《海关法》第6条规定了四个海关有权行使执法权的空间场所。结合以上分析,该四个空间场所应可囊括《解释》所规定的海关监管现场范围:

    一是海关监管区,包括设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局(交换站)和其他有海关监管业务的场所,以及虽未设立海关,但是经国务院批准的进出境地点。此处的海关监管区主要指的是海关查验关口和海关专设的监管货场。

    二是海关附近沿海沿边规定地区,具体范围由海关总署和国务院公安部门会同有关省级人民政府确定。

    三是在海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外,海关有权调查的涉嫌走私运输工具和除公民住处以外的涉嫌藏匿走私货物、物品场所。

    四是进出境运输工具或者个人违抗海关监管逃逸的,海关可以连续追至海关监管区和海关附近沿海沿边规定地区以外,将其带回处理。

    此处有一个需要探讨的问题是,在领海之外的毗连区、专属经济区查获走私货物、物品,是否可以将相关的走私行为按既遂处理。

    有观点认为需要按既遂处理,理由有二:一是很大一部分走私犯罪系在运输途中被查获而案发,将运输途中被查获的案件以犯罪预备或未遂处理,不利于有效打击走私犯罪;二是水上走私犯罪较为特殊,一些走私犯罪在我国领海之外的水域即完成了走私货物、物品的交易。

    根据《中华人民共和国海关总署关于转发〈国务院关于海关执行缉私任务的船舶在海上行使紧追权的批复〉和执行〈领海及毗连区法〉有关问题的通知》,海关缉私部门可以在我国毗连区使用海关缉私艇打击海上走私违法犯罪活动,有权检查有走私嫌疑的船舶及所载货物(物品),检查走私嫌疑人的身体;对涉嫌走私的船舶、货物、物品和走私犯罪嫌疑人,可以依法扣留;对逃逸的走私嫌疑船舶,海关缉私艇可连续追缉至公海。目前,虽然海关缉私部门与国家海警局在海上缉私职能方面有了新的调整和划分,但从国家整体执法的角度,毗连区是可以成为执法现场的,在毗连区现场查获的“走私”犯罪,似可认定为犯罪既遂。

    同样的,根据我国加入的《联合国海洋法公约》以及《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第8、12条规定,海关对于专属经济区享有专属的刑事管辖权。专属经济区可以成为海关的监管现场,对于在专属经济区查获的“走私”犯罪似乎也可认定为犯罪既遂。 

    但是,根据《刑法》第155条规定,“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的”方可以走私犯罪论处。根据该条规定,在专属经济区、毗连区查获的所谓“走私”能否以走私犯罪论处都存在疑问,更遑论走私犯罪的既遂。如果一定根据《解释》规定将相关行为认定为走私既遂,则可能产生与《刑法》规定的冲突。

但是,根据《刑法》第155条规定,“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的”方可以走私犯罪论处。根据该条规定,在专属经济区、毗连区查获的所谓“走私”能否以走私犯罪论处都存在疑问,更遑论走私犯罪的既遂。如果一定根据《解释》规定将相关行为认定为走私既遂,则可能产生与《刑法》规定的冲突。


    二、虚假申报类走私以申报行为实施完毕为既遂

    根据《解释》规定,以虚假申报方式走私,申报行为实施完毕的,可以认定为走私既遂。该条规定适用的前提是必须存在申报行为,或者打算通过虚假申报的方式实施走私活动。如果依法应当申报而不申报,或者直接走无申报通道,以此逃避海关监管,偷逃税款、违反国家禁止性或限制性管理规定,则无须考虑是否存在申报行为,在监管现场查获即可认定为走私既遂。在这方面最常见的例子为水客从旅检通道、无申报通道携带货物未申报走私进境。

    在适用该条文过程中,有必要把行为人的申报行为与海关查验行为区分开来,对申报行为是否实施完毕的判断不应受是否进入查验环节及查验是否通过的影响。其原因在于,海关查验行为属于不受行为人控制的海关监管活动,报关行为实施完毕,在法律上即可视为行为人的走私行为已经实施完毕。并且,基于监管资源的限制,海关对于进出口货物并不是全部查验,而仅通过风险评估抽查小部分风险较高的货物,大部分货物申报完毕即予放行或征税。对于未经海关查验的货物,其放行、征税的依据就是走私行为人申报的货物情况。一旦走私行为人的虚假申报行为实施完毕且未被查获,即可认定为成功逃避海关监管,构成走私犯罪的既遂。

    按照规定,必须存在虚假申报行为实施完毕的情形方可认定为走私既遂。换句话说,在申报行为实施完毕之前被海关依法查获的,则应认定为走私犯罪的未遂。《解释》如此规定的理由在于,相比于其他以绕越设关地或选择无申报通道等“不申报”方式实施的走私犯罪,以虚假申报方式实施的走私犯罪毕竟存在一个主动接受海关监管的“申报行为”,而走私的本质在于“逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”,因此,对于主动接受监管的“申报行为”,应该给予一个认定为未遂的机会。唯有虚假申报实施完毕,方可认定其成功实施了逃避海关监管的行为。如果虚假申报尚未实施完毕即被发现,或货物进境后虚假申报实施前即被发现,则即使从行为人角度看,其逃避海关监管的行为客观上也属尚未实施完毕。如因意志以外原因导致这一结果,则可认定为走私未遂。

    按照规定,必须存在虚假申报行为实施完毕的情形方可认定为走私既遂。换句话说,在申报行为实施完毕之前被海关依法查获的,则应认定为走私犯罪的未遂。《解释》如此规定的理由在于,相比于其他以绕越设关地或选择无申报通道等“不申报”方式实施的走私犯罪,以虚假申报方式实施的走私犯罪毕竟存在一个主动接受海关监管的“申报行为”,而走私的本质在于“逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”,因此,对于主动接受监管的“申报行为”,应该给予一个认定为未遂的机会。唯有虚假申报实施完毕,方可认定其成功实施了逃避海关监管的行为。如果虚假申报尚未实施完毕即被发现,或货物进境后虚假申报实施前即被发现,则即使从行为人角度看,其逃避海关监管的行为客观上也属尚未实施完毕。如因意志以外原因导致这一结果,则可认定为走私未遂。


    三、后续走私以申请核销行为实施完毕或境内销售为既遂   

    根据《刑法》第154条规定,后续走私主要指以下两种行为:一是未经海关许可且未补缴应缴税额,擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物,在境内销售牟利的;二是未经海关许可并且未补缴应缴税额,擅自将特定减税、免税进口的货物、物品,在境内销售牟利的。

    认定后续走私的既遂有两个或然性标准:一是在境内销售的,二是申请核销行为实施完毕的。二者实现其一即可认定后续走私既遂。

    关于“境内销售”的认定,目前存在多种观点。一种观点认为,此处的“销售”应当达到牟利的程度,非牟利不能定罪,从主客观一致的角度,应当以实际牟利作为认定既遂的标准。另外一种观点认为,应从行为人将应补缴税款的保税货物或者特定减免税货物实际交付给买方作为认定既遂的标准。还有一种观点认为,销售行为需要客观实施,但不要求销售行为实施完毕,在销售过程中被查获的,也应认定为走私既遂。

    要求 “销售”必须达到牟利的程度方可认定为既遂,与现有规定明显不符。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号)第13条明确规定,刑法第一百五十四条第(一)、(二)项规定的“销售牟利”,是指行为人主观上为了牟取非法利益而擅自销售海关监管的保税货物、特定减免税货物。该种行为是否构成犯罪,应当根据偷逃的应缴税额是否达到刑法第一百五十三条及相关司法解释规定的数额标准予以认定。实际获利与否或者获利多少并不影响其定罪。可见,销售的实际牟利情况并非后续走私犯罪的构成要件,也不影响该罪的定罪量刑,以此作为后续走私犯罪的既遂标准如同无根之木、无源之水,没有法定依据。

    从文义角度,《解释》规定的“境内销售”是指在境内进行的货物买卖行为。在法律意义上,货物买卖可以析分为两个紧密关联的行为:一是双方达成买卖合意,亦即形成债权行为;二是买卖货物交付,亦即产生物权行为。如果双方尚未达成买卖合意,则销售欠缺产生的法律基础,不具有法律约束力。如果买卖货物已交付,物权行为生效,则意味着双方交易已结束,销售实施完毕。

    根据上述第二种观点,如果将保税货物或者特定减免税货物实际交付给买方作为认定既遂的标准,则《解释》的正确表达不应是“在境内销售的”,而应是“在境内销售完成的”,这样才能与条文中“申报行为实施完毕的”、“申请核销行为实施完毕的”等表达在前后保持一致,体现逻辑上的严谨与协调。

    虽不宜以销售行为实施完毕解读“在境内销售的”,但如果根据第三种观点,将在销售过程中查获的后续走私统统认定为犯罪既遂,则容易产生打击范围过宽和既遂标准无法界定的问题。因为销售过程是一个非常宽泛的概念,何谓“销售过程”也没有一个准确的定义。

       依据前文分析,以买卖合意的产生来解读“在境内销售的”这一认定标准更为稳妥。其原因有三:

       一是如此解读与法律意义上的“销售”更为贴合。唯有产生有效的买卖合意,“销售”才具有法律基础,具备法律意义上的约束力。

       二是如此解读有利于后续走私犯罪既遂状态的准确界定,可以避免对实务操作中的界定标准作二次解释。在将买卖合意的产生作为认定标准的前提下,唯有通过合同、邮件等形式达成合法有效的销售合意,才可认定后续走私犯罪既遂。如果双方尚未达成有效合意,在价格、数量等关键性条款方面尚未达成一致,仅有销售的意向,则尽管双方有接洽,也不能认定后续走私犯罪既遂。

       三是有助于行为人悔过自新、避免犯罪。在买卖合意有效达成之前,销售意向尚不具备约束力,行为人尚有放弃内销保税货物、特定减免税货物,进而避免走私犯罪的机会。

       除“销售”标准外,后续走私虽未销售,但申请核销行为已经实施完毕的,亦可认定为既遂。此处的申请核销行为实施完毕是从行为人角度所作的描述,并不要求在海关层面实际取得骗取核销的效果。


    四、申报行为实施完毕标准与海关监管现场查获标准的竞合适用问题

    有观点认为,申报行为实施完毕标准与海关监管现场被查获标准并行不悖。如果申报行为尚未实施完毕即在海关监管现场被查获,只要根据相关证据足以认定构成走私犯罪,同样可以认定为走私既遂,不能因尚未实施申报行为或申报行为尚未实施完毕而作未遂处理。

    此观点值得作进一步探讨。走私在总体上可分为绕关走私、通关走私、后续走私、水上走私、间接走私五种形式。根据《解释》规定,绕关走私、水上走私、间接走私以及通关走私中的未申报走私,皆可以适用在海关监管现场查获的既遂标准。但对于通关走私中的虚假申报类走私,如果也适用海关监管现场查获的既遂标准,则十分不妥。原因主要有以下两个: 

      一是将导致“申报行为实施完毕”既遂标准的虚化。《解释》规定,虚假申报走私的,以申报行为实施完毕为既遂标准。如果同时适用监管现场查获的既遂标准,那么申报行为实施完毕的既遂标准就没有适用的余地。因为虚假申报走私是通关走私的一种,必须经由海关监管现场实施。如果所有的虚假申报类走私犯罪,不管是否申报或申报行为是否实施完毕,只要货物进入海关监管现场并被发现,均可认定为既遂,则监管现场查获这一既遂标准完全可以覆盖申报行为实施完毕的既遂标准,《解释》没有必要针对虚假申报类走私犯罪再行规定一个“申报行为实施完毕的”既遂标准。 

       二是有违罚当其罪的刑法基本原则。因为申报本身即是主动接受海关监管的过程,只要嫌疑人尚未虚假申报,那就有悔改的余地。行为人可能在具体申报时使用真实合同、发票、单证替代虚假合同、发票、单证进行正常报关,这种可能性是存在的。应该给当事人采取措施避免犯罪的机会,不能一棍子打死。如果采取监管现场查获的既遂标准,即使行为人尚未申报,只要在监管现场查获,在社会危害性完全产生之前就推定其犯罪既遂,不利于贯彻罪刑相当的基本刑事政策。

      应该说,《解释》自2014年9月10日施行以来,申报行为实施完毕标准独立于海关监管现场查获标准适用的竞合原则是贯彻于具体司法实践中的。

       以山东省高院于2015年10月8日作出终审裁定的山东清源国际贸易有限公司、青岛瑞柏利国际贸易有限公司等走私普通货物、物品案为例。该案中,涉案单位通过伪报品名的方式,将非“5-7号”燃料油(关税税率6%)伪报为“5-7号”燃料油(关税税率1%)向蓬莱海关报关进口,偷逃税款1000余万元人民币,构成走私普通货物物品犯罪。一审法院鉴于走私行为被当场查获,属于犯罪未遂,且赃款、赃物大部分被扣押,未给国家造成较大损失,对涉案单位依法从轻处罚,并对涉案人员依法减轻处罚。在二审过程中,山东省高院认可一审判决定罪准确、量刑适当,并以(2015)鲁刑二终字第32号刑事裁定书对一审判决予以维持。

       再如福建省高院于2015年12月31日作出终审判决的汪某走私普通货物、物品案。该案中,汪某以7.5美元/千克向香港客户购买了合计5.5万千克的偏光片。此后,汪某将货物分为三票,将偏光片伪报为塑胶(料)片,以低报的价格2.5美元/千克向海关申报走私进口,合计偷逃税款48.9万元,构成走私普通货物、物品犯罪。犯罪过程中,因第二票货物已被发现系走私,汪某无法继续向海关虚假申报第三票货物,遂以真实品名和价格向海关申报,欲将货物放行出关未果,相关货物当场被海关缉私部门查扣。福建省高院最终以汪某在着手实施第三票虚假申报走私犯罪过程中,申报行为尚未实施完毕,犯罪未能得逞,将第三票走私认定为犯罪未遂,比照既遂犯就该部分犯罪依法从轻处罚,并以(2015)闽刑终字第333号二审刑事判决书将汪某从轻改判,有期徒刑由二年改判为一年,罚金由50万元人民币改判为20万元人民币。

       以上两个案例分别以终审裁定和判决的形式认可了申报行为实施完毕标准在虚假申报类走私犯罪既遂认定过程中的独立适用,未因相关走私行为被现场查获而直接认定为既遂,体现了司法的理性,也为本文的观点提供了佐证和支持。但在第二个案例中,涉及第三票货物的走私犯罪应认定为既遂还是中止存在讨论空间。因不涉及本文的既遂标准认定主题,故不在此作进一步分析。

来源:刑事实务



首页| 关于我们| 专长领域| 律师文集| 相册影集| 案件委托| 人才招聘| 法律咨询| 联系方式| 友情链接| 网站地图
All Right Reserved 北京走私辩护律师
All Right Reserved Copyright@2019 版权所有 法律咨询热线:13501153887 网站支持: 大律师网