北京走私辩护律师

 
　　「内容提要」想象竞合犯虽然客观上只有一个自然行为，但其却是数个危害行为的竞合。刑法规范之评价，就是要将这些竞合了的危害行为重新解构，逐一评价，不使遗留。这种评价不仅在哲学上可能，在刑法上正当，且不违背禁止重复评价原则。因此想象竞合犯完全具备数个犯罪的构成要件，是实质的数罪，应当数罪并罚。
　　「关 键 词」想象竞合犯/罪数本质/处断原则
　　「正 文」
　　想象竞合犯，是指一个行为触犯数罪名的情况。根据我国刑法的通说，想象竞合犯是实质的一罪，应从一重处断。但这一理论应用于司法实践，却有显失刑罚公正之虞。例如，行为人实施一个绕关出境的行为，同时走私假币、毒品及淫秽物品，其一个行为同时触犯走私毒品、走私假币和走私淫秽物品三个罪名，是想象竞合犯。若依通说之理论，对此三个罪名只能择一重罪处断，但如此就无法处罚余下的两个罪名，恐有放纵犯罪、失诸刑罚公正之嫌。这一案例实际上反映了通说关于想象竞合犯理论的弊端：对一行为数罪只择一重罪处断，必然导致对其他罪名难以处罚，从而难以实现罪刑相当。要解决这个问题，必须反思想象竞合犯的罪数本质及其处断原则。
　　一、想象竞合犯的罪数本质
　　(一)有关的学说
　　关于想象竞合犯的罪数本质，因内外理论上存在以下几种观点：
　　1.实质一罪说。认为想象竞合犯在形式上虽然构成数个罪名，但因其只有一个行为，所以是实质的一罪。
　　此观点系由德国学者巴尔、贝林格等人首倡。(注：赵秉志：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，1999，242页。)台湾学者翁国梁亦赞同此说：“想象竞合犯系形式上的数罪……但因其仅有一个犯罪行为，与实质上数罪有数犯意及犯行者，性质上迥然不同。”(注：翁国梁：《中国刑法总论》，正中书局，1970，78页。)
　　此说亦系我国大陆学界之通说。一般认为，从犯罪构成标准出发，“想象竞合犯的一个行为，无同时构成数个犯罪之可能”，(注：王秀怀：“想象数罪竞合新论”，载《法学》，1994(8)。)“硬让这一行为在数个犯罪构成中扮演角色……实在是一个难题”。(注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996，60页。)有学者更从反面论证，“若断然认为想象竞合犯是实质数罪，就必然导致在法律上必须对一个危害行为及罪过重复进行数次遣责或多次否定评价，多重地追究其刑事责任”，(注：高铭暄：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社，1993，524页。)“这种一行为二用的观点并无合理性可言，它明显违反禁止重复评价原则，因而为我们所不取”。(注：陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999，657页。)
　　2.实质数罪说。此说在日、俄为通说。如日本学者小野清一郎就力主此说：“就立法政策而言，虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价，但若无适当的构成要件可以评价一个行为时，则依两个构成要件评价该行为，不仅可能，而且正当。” (注：顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社，1985，73页。)大冢仁也认为：“站在以构成要件的评价次数为标准的立场上看，观念竞合是实质上的数罪”。(注：福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社，1986，195页。)俄国学者阿列耶夫更坦言：“研究想象竞合犯的一般概念，还是讲实施两个以上犯罪比较正确。”(注：《苏联高校法学论文选》，1981(3)，84页。)德国学者布黎亦认为：“在想象竞合犯中，行为人的一个行为与数个犯罪结果间均具有因果关系，应构成实质数罪。”(注：赵秉志：《外国刑法原理》，中国人民大学出版社，1999，242页。)
　　3.法条竞合说。该说认为一行为触犯数罪名不是犯罪的竞合，而是法条竞合。法国学者卡斯通。斯特法尼等人就提出，想象竞合犯“这也是一个‘罪名冲突’的问题，对此问题的研究主要属于‘刑法分则’的范畴。”(注：(法)卡斯通。斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，1998，573页。)刑事社会学派巨匠李斯特早年也曾力主此说。(注：李斯特曾认为：“一个行为触犯数个罪名，不是数罪的竞合，而是数个刑罚条文的竞合，是法条竞合，而不是犯罪竞合。刑法设立想象竞合犯的宗旨，不外乎在此解决适用哪一项法律条文的问题，所以，想象竞合犯应当在分论中研究，而不属于犯罪论的范围。”见王瑾：《中国刑法论》，中华书局，1930，718页。但其晚年再版的《德国刑法教科书》却明确区分了条文的竞合与犯罪的竞合，并将其置于“犯罪单数”中研究。因而笔者揣测，李斯特晚年已改变了观点，持一罪说。见(德)弗兰茨。冯。李斯特：《德国刑法教科书》(中文译本)，法律出版社，2000，393页。)
　　4. 科刑的一罪说。此说为我国部分学者所倡，认为想象竞合犯是形式上的数罪，但与实质数罪不同，“诉讼上仍以数罪名对一行为进行评价”，但“处罚时，从一重罪论刑，它既不是实质一罪，也不是实质数罪”，是科刑的一罪。(注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999，674页。)
　　(二)笔者之评论
　　以上学说中，法条竞合说之谬误是显见的。正如有论者指出，此说“混淆了法条竞合与犯罪竞合(想象竞合犯)的关系”。(注：陈兴良：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999，657页。)法条竞合表面上似乎一行为符合数个犯罪构成，但“从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一法条，而排除其他法条”
　　(注：张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社，1997，533页。)，因而只符合一个犯罪构成。但想象竞合犯是一行为包含了数个犯罪构成的内容，其触犯的罪名不存在逻辑上的排斥关系。前者是刑法条文的竞合，后者是犯罪行为的竞合，不可混为一谈。
　　科刑的一罪说之谬误在于违反了逻辑上的排中律。根据排中律，在同一时间和同一条件下，对同一对象所作的两个矛盾判断不能同时都假，必有一真。(注：中国人民大学逻辑教研室：《形式逻辑》，中国人民大学出版社，1996，129页。)犯罪行为的罪数本质，要么是一罪，要么是数罪，二者互为矛盾，必有一真。该说认为想象竞合犯既非实质一罪亦非实质数罪，有悖排中律。所谓“科刑的一罪”，只是给出一个形式上的答案，以掩饰逻辑上的谬误而已。(注：日本学界亦将想象竞合犯归入科刑的一罪，但此并非就其罪数本质而言的。
　　日本通说仍认为想象竞合犯是本来的一罪。“但仅仅是由于其自然行为是单一的……所以法律就特别作为一罪处理”，因而称为科刑的一罪。见木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991，402页。)
　　实质一罪说与实质数罪说是支持者最多、立场最针锋相对的两种观点。要辨别此二说的是非，探求行为的罪数本质，首先应当确立罪数的判断标准。根据我国刑法理论，犯罪构成是判断行为罪与非罪的依据，因而判断罪数应当以犯罪构成为标准：行为充足一个犯罪构成为一罪，充足数个构成为数罪。(注：关于罪数的判断标准，在国外刑法学界主要存在行为标准说、因果关系标准说、犯罪标准说、构成要件标准说及折衷说等学说。但诸说均不免落入主观主义或客观主义的窠臼，难以全面。关于对以上诸说的批驳及对犯罪构成标准的论证，见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996，12-18页。)此亦系我国刑法之通说。因此，要分析想象竞合犯的罪数，首先要分析其在犯罪构成上的特征，进而方能探讨其罪数。既然想象竞合犯是一行为触犯数罪名，那么其必定符合数个犯罪之构成。我国的犯罪构成是以主客观相统一为原则的，是客体、客观、主体、主观四大要件的有机统一。因此，想象竞合犯之一行为，必定出于数个犯罪的罪过，客观上必定造成或可能造成数个危害结果，侵犯数个犯罪的客体。因此，那种认为“想象竞合犯主观上只有一个罪过”的观点(注：杨春洗(等)：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990，545页。)是错误的。如果行为只有单一的罪过，则其行为不可能符合数个犯罪构成，根本不成立想象竞合犯。尽管想象竞合犯的主观罪过和客体均为复数，但客观上却表现为一行为。一罪说论者往往由此出发，认为该一行为只成立一罪。表面上观察，这似乎是正确的，因为客观上之一行为不可能同时充足数个犯罪之客观要件，无成立数罪之可能。但如果我们仔细考查，这里存在一个偷换概念的问题。想象竞合犯中的一行为，是自然观念上的一行为，“不是从构成要件的评价上看，而是基于自然的观察，行为人的行为在社会的一般观念上被认为是一个行为。”(注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999，348页。)亦即，这是一个只包含事实判断、不带任何价值评价的“裸的”行为概念。但作为犯罪构成客观要件的行为，不是自然的行为概念，而是危害行为。危害行为，是指基于人的心理态度所支配的、对社会关系具有相当严重的威胁性或侵害性的、人的身体动静。(注：马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999，154页。)危害行为不同于自然行为之处，在于它有危害性，是一个带有规范上的价值评价的概念，二者不可混为一谈。人们对行为危害性的认识并非主观臆想的，而是依据于行为已经或可能造成的危害结果，正如有学者言“唯有危害社会的结果才能最终决定行为的危害社会的性质。”(注：高铭暄：
　　《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社，1993，4页。)想象竞合犯虽只有一自然行为，但行为却造成(或可能造成)多种危害结果，具有多重的危害性。所谓一行为，实际上包含了多个危害行为的法律意义。
　　想象竞合犯，实质上是多个危害行为竞合于一个自然行为。犯罪构成的评价，不能只拘泥于行为的自然性质，而应力图发掘行为中所包含的全部法律意义。因此，对想象竞合犯以数个犯罪构成去评价其一行为(又或说以该一行为去充足数个犯罪构成)是应允许的，因为在实质上我们评价的并非这表面上的自然行为，而是这一自然行为中所竞合的多个危害行为。
　　从哲学上而言，这种评价是可能的。唯物辩证法认为，主体总是通过其实践活动改造客体世界。(注：王元明：《马克思主义哲学原理》，南开大学出版社，1991，142页。)社会对主体实践活动——即主体行为——的评价，亦是依据行为对客体的改造效果而定的。当该效果符合社会的目的、需要时，社会予其以积极之评价(如“善的”、“有益的”)，当该效果违背社会的目的、需要时，社会便予其以消极之评价(如 “恶的”、“有害的”)。(注：陈新汉：《社会评价论》，上海社会科学出版社，1997，114-150页。)一般情况下，行为只指向一个客体，因而只产生一种改造效果，人们对行为只给予一种评价。但在一定的客观条件下，行为同时指向多个客体，造成多种改造效果，人们自然根据此多种效果而给予多重评价。如汉语中“一石二鸟”、“一箭双雕”、“一举两得”等成语，莫不反映了社会观念中对一行为多效果的多重价值评价。这种评价在法律领域亦为常见，如一个斗殴行为，不仅应受治安处罚，还应就其损害作民事赔偿，这实际上是对一行为同时作行政法与民法上之双重评价。因此，对于一个行为造成(或可能造成)多种危害结果、侵犯数罪客体之情况，在刑法上给予多重之评价，只是社会对行为的多重价值评价在刑法领域上的体现，因而是完全可能的。
　　从刑法的公正性而言，这种评价是正当的。这里所指的正当，是指规范的评价能否准确反映行为的客观危害性，如果能则为正当，反之则为不正当。行为是主体实现客观危害的唯一中介，因而“无行为即无犯罪”。
　　但行为所造成的危害性不是由行为本身的数目决定的，而是由行为造成或可能造成的危害结果决定的，申言之是由行为所侵犯的犯罪客体决定的。如果说典型的数罪是主体以数个行为分别侵犯数罪之客体，那么想象竞合犯是以一个行为同时侵犯数罪之客体。现假设此二者所触犯之罪名相同，那么二者之比较如下图：
　　附图{图}左图为典型数罪的构成特征，右图为想象竞合犯的构成特征。二者之客体完全相同，亦即其客观危害性是一样的。不同之处在于想象竞合犯的一行为担负了典型数罪中数个危害行为之功能——同时侵犯了全部客体。所以，以数个犯罪构成评价想象竞合犯的一行为，认为它具备数个危害行为的危害性，是对行为危害性质的真实反映，因而是正当的。由此可见，认为想象竞合犯的一行为是数个危害行为之竞合，并以数个犯罪构成对之进行评价，不仅可能，而且正当。
　　综上，想象竞合犯在犯罪构成上的特征是：主观上有数个罪过，客观上虽只有一个自然行为，但系数个危害行为之竞合，且侵犯了数罪之客体。可见，想象竞合犯完全具备数个犯罪构成的要素，充足数个犯罪构成，根据犯罪构成标准，是实质的数罪。想象竞合犯之特殊性，在于它是数个犯罪行为在自然上的竞合而已。(注：因而亦有学者称其为犯罪的竞合。(德)弗兰茨。冯。李斯特：《德国刑法教科书》(中文译本)，法律出版社，2000，393页。(意)杜里奥。帕多瓦尼：意大利刑法学原理》(中文译本)，法律出版社，1998，418页。)数罪的评价，就是要将这些已在自然上竞合了的犯罪行为在规范上重新解构，一一评价，不使遗留，从而达到对其法律意义的全面评价。相反，若按一罪说只对其择一重罪处断，必然导致对其余罪行不能评价，不能处罚，有失刑法之公正性。
　　二、想象竞合犯的处断原则
　　(一)有关的学说
　　想象竞合犯的处断原则，是指对想象竞合犯的处罚模式。既然想象竞合犯是实质的数罪，实质一罪说所持的“从一重处断”的理由是不能成立的。但即便如此，在实质数罪说的阵营当中亦未能统一对这个问题的认识，主要观点仍有二：
　　1. 从一重断说。日本学者多持此说，如泷川幸辰认为：“把它(想象竞合犯)当作数罪而参照并合罪的例子给予处罚时，恐怕多数情况下会招致过重的刑罚。所以…… 就把实质的数罪在处罚时当成一罪来处理。”(注：泷川幸辰：《犯罪论序说》，载高铭暄、赵秉志：《刑法论丛》(第4卷)，法律出版社，2000，454 页。)
　　2.数罪数罚说。俄国学者多持此说，如马尔柯夫认为：“如果行为人预见到自己危害社会的一个行为会引起两个以上违法的应受刑罚处罚的结果，并有意识地利用它达到所希望的结果时，完全有理由对犯罪人按数罪并罚的原则处罚。”(注：马尔柯夫：《数罪的合并》，(前苏联)喀山大学出版社，1974，转引自吴振兴：
　　《罪数形态论》，中国检察出版社，1996，58页。)
　　(二)笔者之评论
　　我们赞同数罪并罚说，兹述理由如下：首先，只有数罪并罚才能体现想象竞合犯的罪数本质。既然犯罪是以刑罚当罚性为特征的，那么有犯罪就必须有刑罚，一罪一罚，数罪并罚。刑罚之于犯罪应当是一种亦步亦趋的动态关系。因此，既然想象竞合犯是实质的数罪，理所当然应受数罪之刑罚，唯此方能体现其罪数本质。从一重断说一方面认为想象竞合犯是数罪，另一方面又只处一罪之刑，人为地割裂了犯罪与刑罚的统一关系，违背了想象竞合犯的罪数本质。
　　其二，唯此方能实现罪刑等价。罪刑等价，就是刑罚要与罪行的社会危害性相当。想象竞合犯是实质数罪，虽然为数个危害行为之竞合，但无论从主观罪过抑或客观危害考察，都具备数个犯罪的社会危害性，理应处以数罪之刑罚。相反，根据从一重断说，只断一重罪之刑，实际上是无条件免除了其余罪行的刑罚，有失罪刑均衡，因而是不合理的。
　　其三，对想象竞合犯数罪并罚，亦为相当国家刑法之支持。英美法系国家之刑法，对一行为触犯数罪名从来就实行数罪并罚。(注：储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1996，67页。)俄罗斯刑法17条一款规定：“在犯数罪时，犯罪人应依照本法典相应条款的规定对实施的每一犯罪承担责任。”17条二款规定：“一个行为(不作为)含有本法典两条或多条规定的犯罪要件的，亦视为数罪。”(注：黄道秀　(译)：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社，2000，28页。)可见俄罗斯刑法亦支持数罪并罚说。我国澳门刑法亦规定，一行为符合数个不同的罪状为数罪，实行数罪并罚。(注：马克昌：“中国内地刑法与澳门刑法中罪数形态比较研究”，载《法商研究》，1999(6)。)在我国现行刑法的个别条文上，亦体现了支持对想象竞合犯并罚的精神。如刑法204条，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或其他欺骗手段骗取所缴纳税款的，依照偷税罪处罚，对骗取出口退税超过所交纳税款的部分，以骗取出口退税罪处罚。这实际是一个骗税行为触犯两个罪名，实行数罪并罚。
　　其四，如此并不违背禁止重复评价原则。禁止重复评价原则原本是一项量刑的基本原则，是指“禁止对法条所规定的，已将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度作为刑罚裁量事实而作为加重或估轻刑罚的依据。”(注：林山田：《刑法通论》，台湾三民书局，1990，435页。)可见，这一原则禁止的是将法定构成要件中的事实在量刑时再度考虑。使用数个犯罪构成去评价想象竞合犯，是因为想象竞合犯包含了数个危害行为，数罪并罚就是将这些竞合了的犯罪事实重新解构，逐一评价，分别处罚。其处罚的是不同的犯罪事实，因而不存在重复评价的问题。其次从语义而言，“重复”是指“相同的东西又一次出现”又或“又一次做相同的事情”。(注：《现代汉语词典》，商务印书馆，1998，175页。)因而“重复评价”应指两次以上完全相同的评价的叠加。但对想象竞合犯，是用不同的犯罪构成评价其行为中包含的不同的危害事实，并非相同评价的叠加，不符合“重复”的语义。其三从域外立法而言，美国已将这一原则列入宪法第5修正案，(注：美国将这一原则表述为：受同一罪行处分者，不得令其受两次生命和身体的危险。赵宝云：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社，1994，31页。)但美国司法实践中对一行为数罪均以数罪论罚，亦从未被认为违宪。
　　「作者简介」庄劲(1976～)，男，广东佛山市人，西南政法大学刑法专业99级硕士生。　西南政法大学，重庆，400031

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