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公告送达中下落不明与无法送达如何判断?

发布时间:2017年11月20日 北京走私辩护律师  Tags: 公告

法律依据:《民事诉讼法》第九十二条:受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达

关于下落不明

法律依据:《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第26条 :“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况”

学者观点:

石宏主编民法总则条文说明、立法理由及相关规定:是指自然人持续不间断地没有音讯的状态。

梁慧星教授:所谓下落不明,是一种事实状态。指自然人离开向来之居所而他人不知其所在,不明其生死。

王利民教授:所谓下落不明,是指自然人离开最后居所和住所后没有音讯的状况,这种状况需持续、不间断地存在。

实务观点:如何认定当事人下落不明

下落不明是指某人离开住所地、或者经常居住地,且相关人士或组织不知道其去向的。包括两方面内容:第一方面是表象内容,及指离开住所地,在有经常居住地的情况下是指离开住所地和经常居住地且离开的状态呈持续性,持续的时间跨度为在对其送达起诉书时到判决作出后(或者判决生效前)。第二方面实质性内容,是指在住所地、经常居住地的范围内有可能与其有联系的人或组织联系不上其人并且关键联系人(下落不明人的父母或近亲属)不知其下落。

而从法律意义上说我们不能以所有人不知其下落为证明其下落不明的标准,只能根据案件的性质,结合生活经验法则并考虑到司法的效率来确定以哪部分人不知其下落来认定被告人的属于下落不明的状态。那么我们应当以那些人不知其下落就认定其为下落不明呢?让我们来一一分析。

首先看原告,实践中有不少原告起诉时直接说其与被告失去了联系,进而主张法院缺席审理原告与被告之间的法律纠纷。对于这种情况我认为不能以原告的单方面证词就判定被告属于下落不明的状态。因为在现行的诉讼模式中,被告的因下落不明而缺席将导致其失去对原告提出的诉请及证据的答辩与质证的机会,并且由于立法上的不明确,而导致实践中部分法官对缺席审判中的证明标准选择和适用与对席审判并无二样,是因下落不明缺席的被告承担了很多不应当承担的不利后果。所以说缺席判决对于被告是十分不利而对于原告却是很有利的。在这样情况下不能单以原告一方证词就判定被告下落不明而对其适用公告送达法律文书。

我们再来看一下下落不明人的朋友、单位、邻居。我认为当事人的朋友只能证明当事人未与其联系,或者提供当事人的下落线索。对于证明当事人下落不明则证明力达不到法律要求的程度。因为当事人没有感情上或者道义上的义务与朋友保持必须的联系并且告诉其行踪。对于单位来只能证明其联系不上当事人,考虑到当事人有换工作和辞职的自由,而无义务告诉单位下一步的去向,所以单位亦无法证明其下落不明。邻居由于与当事人住的比较近相对比较容易了解当事人的情况,对当事人是否在家,是否离家,离家多长时间比较容易掌握,但是对于当事人是否失去联系则没法证明。

当事人住所地村委会、居委会。在司法实践中,有不少原告拿着当事人住所地居委会或者村委会的出具的书面证明,来证明当事人处于下落不明的状态。我认为这种做法值得商榷,村委会或者居委会自身最大的证明程度只能证明到当事人离开住所地的家的情况(及下落不明的表象内容)。但是对当事人是否失去联系(及下落不明的实质内容)是无法证明的,具体理由如下:从当事人方面来说其无法定的义务向村委会或者居委会报告其行踪或去向,所以说即使居委会或村委会出具盖有其公章的书面说明,法院也不能就认定其是公文书证,进而单独以此盖了公章的书面说明认定当事人下落不明。村委会这种书面证明的性质只能认定为一般组织证明。

我认为从生活实践、法律逻辑、司法经验上来说应当以其家人、近亲属不知道其下落为法院认定当事人下落不明的认定标准。以当事人的父母、配偶、子女或者其他近亲属也即上述的关键联系人不知道其下落其下落为标准来认定当事人下落不明。在此要注意一个问题,当其家人或者近亲属中有作为原告的而起诉当事人的,则不能单独以原告的陈述来认定当事人下落不明。要结合其他的家人或者近亲属证词来认定。当事人无论从道义上、家庭伦理上、还是从感情上其对于家人的联系都是非常密切的,以他们来证明当事人下落不明比较接近事实状态。

关于无法送达司法政策

最高人民法院印发 《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知

十五、要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定,加强对公告送达的管理,充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明,或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的,才能适用公告送达。

《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》2011年10月9日,法办(2011)442号

人民法院只有在民事诉讼法第八十四条规定的受送达人下落不明,穷尽其他方式无法送达·的情况下,才可以采用公告送达方式。坚决杜绝随意采用公告送达方式的错误做法,充分维护当事人的诉讼权利和实体权利。

来源:民事审判参考公众号



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