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公司高管刑事法律责任风险及防控

发布时间:2017年12月11日 北京走私辩护律师  Tags: 刑事

我国当前公司高管违法现状及立法特点

自上个世纪 90 年代以来,我国大陆地区诞生了一个又一个的创富神话,与此同时我国的企业家因触犯刑律而构成犯罪被追究刑事责任的也日益增多。进入二十一世纪以后,这类事例更加层出不穷,特别近几年,我们几乎每天都可以看到和听到全国大大小小企业高管或被刑事拘留、或被依法逮捕、或被判刑,其所在企业因此而濒临绝境甚至破产的新闻报道。

原中国建设银行行长王雪冰因利用职务之便为他人谋取利益非法收受钱款折合人民币115万余,以受贿罪被判处有期徒刑12年。

27 岁便跻身胡润“女富豪榜”第六位的浙江东阳本色集团董事长吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪普被判死缓案。

“上海首富”——上海农凯发展集团董事长周正毅更是因非法操纵证券价格罪和涉嫌行贿及虚开增值税专用发票罪两度沦为阶下之囚。

2007年胡润“中国富豪榜”排名第4位的中国最大家电销售商国美电器董事局主席黄光裕案。

绝大部分单位犯罪我国刑法采取的是双罚制。

我国刑法现有罪名435个,涉及单位的就有一百多个,并有《扰乱社会主义市场经济罪》专章,就企业经营中的犯罪问题作出规定。

企业家在经营企业过程中,实际上隐藏着巨大的法律风险,但这些风险往往被忽略。

企业家存在刑事法律风险原因

我国企业家法律意识淡薄,刑事责任风险防范意识极差,甚至有些肆无忌惮。

1、我国第一批富豪整体文化水平偏低,法律意识更是淡薄。停留在事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求

2、中国企业至今没有认识到法律风险事前防范比事后补救更重要。

3、认为自己做的是合法生意,不偷不抢、不偷税漏税不欠国家一分钱,法律跟我没多少关系。

由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范,企业家往往带有“原罪”。

凡事依靠关系,可是关系不见得可靠。有时正是某些关系把人引入了犯罪的深渊。有些关系正是犯罪案发的导火索。我国重多的企业家落马跟贪官被查处有直接的联系。

企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷。规避刑事风险,不是简单的“不为”。有些行为,只要进行合理的转化和预防,就不再是犯罪行为。

民营企业组织进化上一开始就有一些毛病。

1、从财务上来看,企业过度地用债务扩张来支持投资规模的扩张,使整个企业非常危险。

2、组织上没有一个能够拷贝的榜样,当时所有民营企业开始拷贝的组织在中国有两种,一种是江湖,一种是家族。家族是用一种血亲的管理来解决诚信的问题,是减少交易费用。另外用江湖的办法,江湖是没有规则的。

3、公司管理上缺乏基本的商务伦理和商务技能。

没有建立应对法律风险的专门机构

风险预警机制没有发挥作用

重大合同不经律师审查,公司决策律师不知情,重大谈判律师不参与。

公司高管在现阶段容易触犯的刑事犯罪

一、起始阶段

企业家们在设立公司后,认为公司都是自己的,公司的钱当然也是自己的,想拿走就拿走,想挪用就挪用,实际上,上述行为很可能已经触犯刑法上规定的虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪,可能被判处五年以下有期徒刑及罚金。

1、虚报注册资本罪。 

2、虚假出资罪。是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资的行为。

3、抽逃出资罪。是指公司发起人、股东违反公司法的规定,在公司成立后又抽逃其出资的行为。

二、生产、运作过程的发展阶段

触犯刑事法律的可能性也最大,涉及的刑事法律罪名也最多。容易触犯的刑事犯罪行为有:

(一)生产、销售环节

1、生产、销售伪劣产品罪

2、生产、销售不符合安全标准的产品罪

(二)会计财务管理环节

1、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

2、打击、报复会计、统计人员罪

3、逃汇罪

4、洗钱罪

(三)贷款和融资环节

1、贷款诈骗罪

2、高利转贷罪

3、非法吸收公众存款罪

(四)经营方式

1、损害商品声誉罪

2、非法经营罪(如传销)

(五)公关

1、单位贿赂罪

(六)经营管理中

1、非法集资罪

2、挪用资金罪

3、职务侵占罪

4、合同诈骗罪

三、破产清算阶段

1、妨害清算罪

2、虚假破产罪

在清算过程中,清算人如果发现企业资不抵债,就应当向人民法院申请宣告破产。在此阶段,企业最易触犯的刑事犯罪行为主要为刑法第162条所规定的妨害清算罪、虚假破产罪。

公司高管刑事法律风险防范对策

公司法律风险主要来自内部管理和外部环境,企业内部法律风险它是与外部法律风险相对而言的,像债权债务纠纷、合同风险等就是外部风险,内部法律风险是指在企业内部发生的因公司股东、董事、高级管理人员以及内部机构的设置和行为不合法导致的法律后果。

如果公司的内部法律防范机制好,外部纠纷也就容易相应减少甚至能够完全避免。

企业内部法律风险主要表现为:

公司内部权益纠纷——最持久的危机;

经营行为违规——最易发的风险;

刑事责任风险——最危险的陷阱。

下面我们着重讨论刑事责任风险防范对策

(一)提高法律意识,增加事前预防法律风险的投入。企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性,即亡羊补牢的多,事前防范的少。随着市场经济的深入,企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益,已跟不上时代发展的要求了

(二)企业应定期进行法律风险评估

我们的企业家们在法律意识领域应转变观念,即从“救火”意识到“防火”意识。应当防微杜渐,未雨绸缪,防患于未然。

(三)建立法律风险防范机制

 企业应重视法律风险防范体系的构建,主要涉及以下四个方面的内容:

(1)企业产权结构对建立法律风险防范机制的意义。

(2)如何避免和预防企业家自身的刑事责任风险。

(3)避免错误决策带来的经济损失。

(4)事前的风险防范有利于减少纠纷,减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中,有利于企业走得更成功。

(四)重视律师的作用,建议企业家聘请高级私人法律顾问防范刑事责任风险

公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关,关注重点是公司的经济利益;企业家个人的高级私人法律顾问着重从宏观层面为总裁个人的法律风险把关,更关注总裁的生命和自由。

高级私人法律顾问的工作是以事先防范为主,事后补救为辅,通过参与企业经营管理决策,努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度,成为企业领导的参谋和助手。

给企业家的几点建议

(一)绕开刑事责任风险

可以和实际管理人签订一个内部的管理分工协议,表明您不是直接管理者,决策行为与您无关。另外,如果需要对外签字,直接由实际管理人签字而不自己签署,如果必须由您签署的,建议了解有关文件的内容和可能导致的后果后再签署,保管好自己的签名章,避免盗用。当然,这个建议只是一定程度上降低刑事责任风险,概而言之,担任挂名法定代表人的责任风险并不低,建议谨慎考虑。

最近几年,仰融、牟其中、杨斌、李海仓、周正毅、孙大午、顾雏军、袁宝景这些榜上有名的富豪们不断遭受厄运,扳倒他们的都是中国刑法,可以说刑事责任是中国企业家面临的最大危机。

中国刑法规定的罪名中关于经济犯罪、财产犯罪的罪名有100个左右,这些罪名法律都有明确的金额界限,这些金额标准一般是在十年前制定的,十年前的一、二万对老百姓来说数额不小,但现在对企业家来说,也许根本不用放在眼里,但是也许就是这些不起眼的钱却让人栽大跟头。

(二)建议:“三要三不要”

要清楚一般违法与刑事犯罪的界限,不要触犯刑律;

要把律师视作你的“护航人”,不要仅当“救火队”;

要全面披露有关法律事实,不要有所隐瞒。

(三)无法回避的法律风险

1、消防安全责任

第十六条第二款规定“单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人。”

2、安全生产责任

第五条  生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。

主要负责人定义

指的是一个单位或组织主持本单位全面工作具有最高决策权并对本单位承担主要责任的单位主要领导。

(四)详细释义

主要负责人的具表现形式很多,根据习惯,凡是在单位负主要责任的领导在法律上统称为主要负责人。不过,如何理解主要负责人的涵义,只能本单位的性质,以及本单位的实际情况来具体确定主要负责人。这个名词具体所指的对象会因所在的行业的差异有细微的区别,所以应该参照该领域的法律和行业不成文的规则或是本单位的规定。

主要负责人与直接责任人、直接负责的主管人员区别:

一这两部法调整范围较大,涵盖了各类单位和部门;

二基于现实国情,我国对法人,自然人,社团、团体,单位,视为单位类组织重多,各类组织对单位负责人叫法多样;

三是主要负责人内涵远大于直接责任人、直接负责的主管人员,立法防止有“漏网”。


        来源:“法务之家”公众号


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